CONSIGLIO DI STATO – SENTENZA N. 3392/2020 Pubblicato il 29/05/2020 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
CONSIGLIO DI STATO – SENTENZA N. 3392/2020
Pubblicato il 29/05/2020
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale (…), proposto da OMISSIS s.r.l., in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Emilio De Giorgi, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege;
nei confronti
Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Mario Libertini, Alberto Toffoletto e Luca Toffoletti, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma (Sezione Prima) n. 10985/2019, resa tra le parti, concernente la reiezione di un’istanza di accesso.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e della Lega Nazionale Professionisti Serie A;
Visti tutti gli atti della causa;
Udita la relazione esposta dal Cons. Alessandro Maggio nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare 13 marzo 2020, n. 6305 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con delibera del 19 luglio 2017, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di: 1) OMISSIS s.r.l., in liquidazione, (d’ora in poi solo OMISSIS ) e altre due società del gruppo OMISSIS di cui essa fa parte (OMISSIS Limited e OMISSIS S.A.); 2) OMISSIS Limited e OMISSIS LLC (di seguito congiuntamente, OMISSIS ); 3) OMISSIS S.A. (OMISSIS ) e OMISSIS s.r.l., in liquidazione (OMISSIS ), successivamente estesa, con delibera del 10 ottobre 2018 nei confronti della società OMISSIS s.a.r.l.
L’Autorità ha ipotizzato che le suddette imprese abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, accordandosi per coordinare le rispettive offerte per poi spartirsi lo sfruttamento commerciale dei diritti, relativi a tre procedure competitive per l’assegnazione dei diritti audiovisivi internazionali per la trasmissione delle gare di calcio, organizzate dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A (LNPA), relative ai campionati di Serie A e B, alla Coppa Italia e alla Supercoppa Italiana.
La OMISSIS ha, quindi, presentato alla Commissione europea e all’AGCM domanda di ammissione al programma di clemenza, accolta dall’Autorità nazionale, limitatamente alla riduzione della sanzione, con provvedimento del 22 novembre 2017.
In data 4 giugno 2018, l’AGCM ha notificato a OMISSIS la comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI), contestandole, in sintesi, due distinte intese, contrarie all’art. 101 TFUE (una avrebbe avuto ad oggetto le gare di Serie A e B, l’altra ulteriori sette gare relative alla Coppa Italia e alla Supercoppa Italiana), alle quali avrebbero partecipato OMISSIS , OMISSIS , OMISSIS e OMISSIS .
In considerazione di ciò, OMISSIS ha presentato varie istanze di accesso al procedimento sanzionatorio che hanno trovato solo parziale accoglimento.
Con provvedimento del 3 ottobre 2018 l’Autorità ha disposto approfondimenti istruttori, dopo di ché, il successivo 22 febbraio 2019, ha notificato a OMISSIS una nuova comunicazione delle risultanze istruttorie (NCRI) con la quale, oltre a illustrare le ragioni per le quali riteneva che OMISSIS , OMISSIS s.a.r.l. e OMISSIS (di seguito congiuntamente, OMISSIS ) dovessero essere considerate un unico centro di imputazione, ha modificato le contestazioni già formulate con l’originaria CRI, ritenendo che la condotta sottoposta a verifica configurasse un'unica intesa continuata avente a oggetto tutte le procedure di assegnazione dei diritti internazionali organizzate da LNPA nel periodo agosto 2008 – giugno 2015.
In considerazione di ciò, con istanza datata 27 febbraio 2019, motivata da esigenze difensive, OMISSIS ha chiesto l’esibizione dei nuovi documenti acquisiti dagli Uffici successivamente al 3 ottobre 2018 e ha ribadito la domanda di accesso ad alcuni dei documenti già precedentemente richiesti.
L’istanza è stata respinta con determinazione 19 marzo 2019, con la quale, quanto alla nuova documentazione richiesta, l’AGCM ha addotto, in parte l’esistenza di motivi di riservatezza e in parte l’estraneità degli atti reclamati all’oggetto del procedimento.
Con riferimento, invece, ai documenti in relazione ai quali l’accesso era già stato precedentemente negato l’Autorità si è limitata a riscontrare “l’assenza di nuovi elementi di fatto e di diritto … tali da modificare le valutazioni già svolte”.
Ritenendo il diniego illegittimo la OMISSIS lo ha impugnato con ricorso al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, con sentenza 16 settembre 2019, n. 10985, lo ha respinto.
Avverso la sentenza ha proposto appello la OMISSIS .
Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio l’AGCM e la LNPA.
Con successive memorie la OMISSIS e l’AGCM hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla camera di consiglio telematica del 7 maggio 2020 la causa è passata in decisione.
In via preliminare vanno dichiarate tardive le note d’udienza depositate dalla OMISSIS in data 4 maggio 2020.
L’art. 84, comma 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 stabilisce per quanto qui rileva che: “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell'articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Le parti hanno facoltà di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione”.
La trascritta norma, di carattere speciale, si riferisce espressamente sia alle udienze camerali, sia alle udienze pubbliche, per cui deve ritenersi che il termine per il deposito di brevi note ivi stabilito non subisca il dimezzamento disposto dall’art. 87, comma 3, del c.p.a. per i giudizi da trattare in camera di consiglio (Cons. Stato, Sez. VI, 18/5/2020, n. 3149).
Orbene, il comma 4 dell’art. 4 dell’allegato 2 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.), come modificato dall’art. 7, D.L. 31 agosto 2016, n. 168, prevede che: “È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell’ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.
Tale norma è stata interpretata nel senso che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24:00, ma, se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dalla legge (art. 73, comma 1, c.p.a. o art. 84 comma 5, del citato D.L. n. 18 del 2020), ove avvenga oltre le ore 12:00 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai soli fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è dunque tardivo (2/10/2019, n. 6621; Sez. V, 2/8/2018, n. 4789; Sez. III, 24/5/2018, n. 3136).
Nel caso di specie la OMISSIS ha depositato le proprie note d’udienza per la camera di consiglio, il 4 maggio 2020 (ultimo giorno utile rispetto alla data del 7 maggio 2020 fissata per la trattazione del ricorso) alle ore 18:02 e quindi oltre l’orario di rito.
Conseguentemente il Collegio non terrà conto, al fine del decidere, di tale scritto difensivo in quanto depositato in violazione dei termini a difesa stabiliti dall’art. 84, comma 5, del citato D.L. n. 18 del 2020.
Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel dichiarare inammissibile il ricorso nella parte in cui è rivolto a contestare il diniego di accesso agli atti che avevano già formato oggetto di precedenti richieste respinte e non impugnate.
Il giudice di prime cure, ha motivato le proprie conclusioni rilevando che:
a) l’istanza del 27 febbraio 2019 sarebbe meramente reiterativa delle precedenti richieste e non giustificata da fatti nuovi;
b) la OMISSIS non avrebbe spiegato le ragioni per cui la documentazione (afferente alla domanda di clemenza presentata dalla OMISSIS ) non fosse stata ritenuta in precedenza così necessaria a fini difensivi da presentare ricorso contro i dinieghi e lo sarebbe, invece, divenuta a seguito dell’emissione della NCRI;
c) la detta Società non avrebbe giustificato la necessità di accedere nuovamente ai documenti relativi alla domanda di clemenza con riferimento al fatto di non essere riuscita, nel corso della lettura degli stessi, ad annotare tutte le circostanze necessarie alla propria difesa.
Sennonché, diversamente da quanto affermato con l’impugnata sentenza, l’istanza del 27 febbraio 2019 non sarebbe meramente reiterativa delle precedenti, atteso che l’esigenza di accedere ai reclamati atti era sorta in conseguenza del mutamento del quadro fattuale da cui era scaturita la NCRI, con la quale:
a) diversamente dal passato, veniva addebitata alla OMISSIS un’intesa unica e continuata avente ad oggetto tutte le gare relative ai diritti internazionali di Serie A e B, Coppa Italia e Supercoppa Italiana;
b) l’accusa veniva estesa nei confronti di altra impresa (OMISSIS s.a.r.l.), che non era stata considerata nella CRI.
In considerazione del nuovo impianto OMISSIS avrebbe acquisito un nuovo diritto ad accedere agli atti precedentemente non esibiti.
Risulterebbe, inoltre, erronea l’affermazione secondo cui l’odierna appellante non avrebbe dedotto di aver necessità di accedere alla documentazione integrale della domanda di clemenza di OMISSIS ai fini difensivi, atteso che, al contrario, tale necessità sarebbe stata più volte rappresentata.
Sarebbe, infine, del tutto inconferente il rilievo secondo cui l’istanza di accesso sarebbe stata giustificabile se OMISSIS avesse dedotto la necessità di dover accedere nuovamente alla documentazione, poiché non era riuscita ad annotare le circostanze rilevanti nel corso della consentita lettura degli stessi, atteso che l’appellante avrebbe, comunque, il diritto di ottenere la documentazione richiesta al fine di poter soddisfare integralmente le esigenze difensive.
La doglianza non merita accoglimento.
Al riguardo è sufficiente rilevare che, come si ricava dal confronto tra CRI e NCRI, i fatti addebitati all’appellante sono sempre rimasti i medesimi, ciò che cambia è soltanto la qualificazione giuridica degli stessi.
E invero, con la CRI si è ipotizzato che gli accordi relativi alle gare di Serie A e B da una parte, e quelli concernenti le gare di Coppa Italia e Supercoppa Italiana dall’altra, configurassero due distinte intese anticoncorrenziali, mentre con la NCRI l’Autorità ha ritenuto che tutti i suddetti accordi, nel loro insieme, dessero luogo ad un'unica e continuata intesa illecita.
Da quanto sopra discende che la nuova domanda di accesso non era giustificata da alcun significativo fatto nuovo, giuridicamente rilevante, per cui il provvedimento di reiezione della stessa assumeva natura meramente confermativa dei precedenti dinieghi non impugnati, con conseguente inammissibilità del ricorso avverso il medesimo proposto.
Un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma, infatti, che la mancata impugnazione nei termini del diniego di accesso non consente di impugnare il nuovo atto di diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, potendo l'interessato reiterare l'istanza di accesso e pretenderne il riscontro, solo in presenza di fatti nuovi o a fronte di una diversa prospettazione (nella specie assente) dell'interesse giuridicamente rilevante (Cons. Stato, Sez. V, 23/4/2014, n. 2048; Sez. IV, 26/9/2013, n. 4789; 6/6/2011, n. 3403).
Col secondo, terzo e quarto motivo si censura l’appellata sentenza nella parte in cui ha ritenuto altresì infondata la domanda di accesso agli atti già precedentemente negati.
Le doglianze, che si prestano a una trattazione congiunta, sono rese inammissibili dalla reiezione dal precedente motivo d’appello.
In proposito vale quanto statuito da C. Stato, sez. IV, 06-06-2011, n. 3403 secondo cui la mancata impugnazione del diniego all'accesso agli atti nel termine di trenta giorni dal diniego o dalla formazione del silenzio non consente la reiterabilità dell'istanza e la conseguente impugnativa del successivo diniego meramente confermativo del precedente, ma non preclude la presentazione di una nuova istanza di accesso ove intervengano fatti nuovi o sopravvenuti o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante.
Non essendo emersi fatti nuovi la ripresentazione dell’istanza è stata ritenuta giustamente inammissibile.
Col quinto motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere insussistente il diritto d’accesso <<ai documenti che OMISSIS ha allegato alle Dichiarazioni Orali … (ovvero) … 143 documenti su un totale di 287 documenti che avrebbero ad oggetto “diritti diversi da eventi LNPA”>>.
Anche tale censura va dichiarata inammissibile per le stesse ragioni più sopra evidenziate in sede di esame del secondo, terzo e quarto motivo.
L’integrale ostensione di tali documenti, infatti, era già stata negata con i precedenti provvedimenti di diniego non impugnati come si ricava sia dall’istanza di accesso in data 27 febbraio 2019, sia dall’atto con cui la stessa è stata respinta.
Col sesto motivo si contesta il capo dell’appellata sentenza con cui è stata respinta la domanda di accesso relativa agli atti prodotti dalla LNPA dopo il 3 ottobre 2018 (allegati 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 e 11 al doc. istr. 279), ritenuti dall’AGCM, avallata dal giudice di prime cure, integralmente riservati.
Tuttavia, le evidenziate ragioni di riservatezza risulterebbero sconfessate dal fatto che lo stesso Tribunale avrebbe, contraddittoriamente, preso atto che tali documenti racchiudono i dati relativi all’offerta presentata da un’impresa terza per aggiudicarsi la gara Serie A 2017, che i medesimi dati occorrerebbero a OMISSIS , secondo l’AGCM, a fini difensivi e che gli stessi sarebbero desumibili da altri documenti già resi disponibili alla detta società (doc. istr. n. 280, consegnato a OMISSIS il 22 febbraio 2019).
Oltre a ciò il diniego di accesso avrebbe riguardato tutta la documentazione relativa all’andamento delle vendite dei diritti da parte di OMISSIS e al contenzioso esistente tra quest’ultima e la LNPA.
Tali documenti, acquisiti su richiesta di OMISSIS , e quindi già solo per tale motivo di per sé rilevanti, avrebbero permesso di dimostrare l’inaffidabilità del benchmark utilizzato dall’AGCM per contestare la sussistenza di effetti restrittivi della concorrenza.
E invero, l’ammontare con cui OMISSIS si è aggiudicata l’ultima gara svoltasi nel 2017 non avrebbe potuto costituire un valido termine di paragone nel caso in cui, come parrebbe, la LNPA le avrebbe garantito un sostanzioso sconto in virtù delle perdite accumulate.
Orbene l’impugnata sentenza afferma che tali documenti non avrebbero costituito prova dell’intesa, ma sarebbero stati “utilizzati per replicare alle parti che l’intesa ipotizzata non avesse avuto effetti”.
Tuttavia, l’esistenza di effetti restrittivi della concorrenza costituirebbe un elemento rilevante quantomeno per decidere l’ammontare della sanzione.
Inoltre non sarebbe condivisibile l’affermazione secondo cui i documenti non sono stati consegnati perché non avrebbero costituito “prova” dell’intesa. Ciò sia perché il diritto d’accesso non è limitato ai soli elementi che hanno valore di “prova”, ma si estende a tutti quelli la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi, sia perché per valutare l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale spesso mancano prove dirette e la violazione, come in questo caso, viene dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi valutati nel loro insieme.
Altrettanto erronea risulterebbe l’affermazione del Tribunale secondo cui l’accesso richiesto avrebbe potuto compromettere la partecipazione a gare future.
Infatti, il contrasto tra riservatezza commerciale e accesso difensivo andrebbe sempre risolto a favore di quest’ultimo.
La doglianza così sinteticamente riassunta, non merita accoglimento.
Occorre preliminarmente rilevare che la dedotta censura di contraddittorietà della sentenza è resa inammissibile dall’effetto devolutivo dell’appello.
Infatti, in secondo grado il giudice valuta tutte le domande proposte, integrando - ove necessario - le argomentazioni della sentenza appellata senza che, quindi, rilevino le accidentali carenze motivazionali di quest'ultima (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 18/4/2019, n. 2973; 6/2/2019, n. 897; 14/4/2015, n. 1915; Sez. V, 23/3/2018, n. 1853; 19/2/2018, n. 1032 e 13/2/2009, n. 824; Sez. IV, 5/2/2015, n. 562).
Ciò posto è da escludere che l’appellata pronuncia sia inficiata dai dedotti vizi.
In punto di diritto giova precisare, che ai sensi degli artt. 24, comma 7, della L. 7 agosto 1990 n. 241 e 13, comma 2, del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, anche nei procedimenti antitrust sussiste la necessità di bilanciare l'esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone e imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio procedimentale e il diritto di difesa.
In base a un condiviso orientamento, l'individuazione del necessario punto di bilanciamento fra i richiamati interessi/principi prende le mosse dall'enunciazione del principio della c.d. “parità delle armi” tra accusa e difesa, ma perviene comunque alla modulazione in concreto di tale principio in considerazione del fatto che, anche in tale ambito, deve essere salvaguardato il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali.
Pertanto la preminenza del diritto di difesa sulle esigenze di tutela della riservatezza non assume carattere assoluto e postula, comunque, che la parte interessata dimostri la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi, all'uopo dimostrando la concreta consequenzialità rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili, non essendo sufficiente l'allegazione di esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l'accesso (Cons. Stato, Sez. VI, 11/4/2017, n.1692; 18/5/2015, n. 2513; 25/3/2015, n. 1585; 6/9/2010, n. 6481).
Orbene, occorre in primo luogo rilevare che nella specie i documenti non consegnati, o non integralmente esibiti, si riferiscono a una gara (Serie A 2017) tenutosi in epoca successiva a quella oggetto di indagine e quindi estranea all’oggetto della contestazione.
Parte appellante, sostiene, però, che l’esito di tale procedura e in particolare il valore a cui questa è stata aggiudicata, sarebbe stato utilizzato dall’AGCM come benchmark da cui desumere la sussistenza dell’ipotizzata intesa anticoncorrenziale.
Tuttavia, dagli atti di causa risulta, per un verso che i dati relativi alla offerta presentata dalla OMISSIS per aggiudicarsi la gara Serie A 2017 (tra cui il prezzo di aggiudicazione), siano contenuti anche in altri documenti già resi disponibili all’appellante (in particolare nel doc. istr. n. 280), per altro verso che il detto corrispettivo non sia stato determinante ai fini di supportare l’addebito contestato, posto che l’Autorità ha desunto l’esistenza della intesa da un pluralità di ulteriori elementi, ovvero dall’analisi di mails scambiate tra le imprese, nonché dal confronto con i prezzi di aggiudicazione dei diritti audiovisivi afferenti i campionati di calcio di altri Paesi, risultati sensibilmente superiori (punto 139 della NCRI).
A quanto sopra occorre aggiungere che la stessa OMISSIS , nella gara relativa alla Serie A 2017, ha presentato un’offerta notevolmente superiore a quelle formulate nelle precedenti procedure alla medesima aggiudicate, costituenti oggetto di contestazione, e addirittura più elevata di quella avanzata dalla OMISSIS nella procedura Serie A 2017 (punti 141 e 142 della NCRI), per cui il valore dell’offerta da quest’ultima presentata, assume nel quadro probatorio, una valenza assai più ridotta di quella che pretende di attribuirgli l’appellante.
Nel descritto contesto quest’ultima avrebbe dovuto fornire una concreta dimostrazione della specifica essenzialità, a fini difensivi, dei dati non esibiti, ma tale prova è nella specie mancata, il che giustifica la reiezione della prospettata domanda di accesso.
L’appello va, pertanto, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Dario Simeoli, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere