T.A.R. LAZIO – SENTENZA N. 8092/2017

Pubblicato il 10/07/2017

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale (…), proposto da: OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Guido Valori, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie n. 106;

contro

Federazione Italiana Baseball Softball, in persona del legale rappresentante p.t., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avvocati Marco Ferrante e Carmen Chiara Di Donato, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Crescenzio n. 74;

nei confronti di

OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:

OMISSIS Ltd, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Pier Paolo Polese, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Francesco De Sanctis n. 15;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della delibera n. 02/2017 del 5.1.2017 del Consiglio Federale della Federazione Italiana Baseball Softball - FIBS, con cui veniva deliberato l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara, volta all’individuazione del fornitore ufficiale, in favore delle Società affiliate alla Federazione, delle palle ufficiali per i campionati IBL, Serie A Federale, Serie B Federale, Serie C, Coppa Italia e Giovanili Baseball, e ISL, Serie A2, Serie B Coppa Italia e Giovanili Softball, per il quadriennio 2017/2020, già disposta in favore della OMISSIS Sport S.r.l. , revocando la deliberazione n. 108/2016 del 24.10.2016 con cui era stata deliberata l’aggiudicazione definitiva della predetta gara alla OMISSIS S.r.l., con ratifica di quanto deciso dalla Commissione di Gara;

- della nota della Federazione Italiana Baseball Softball - FIBS del 9.1.2017 prot. n. 00697d3/GC, con cui veniva comunicato, a mezzo pec, alla OMISSIS S.r.l. il predetto annullamento in autotutela;

- di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso ancorché non conosciuto, lesivo degli interessi del ricorrente;

e per la condanna

della Federazione Italiana Baseball e Softball al risarcimento dei danni e, in subordine, all’indennità.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Federazione Italiana Baseball Softball;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di OMISSIS Ltd;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2017, il Cons. Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera dell’allora Presidente del Consiglio Federale, Sig. Amer Sports Italia, n. 3/2016 del 20.7.2016, la FIBS - Federazione Italiana Baseball Softball determinava di avviare una procedura ristretta, ex art. 61 del d.lgs. 50/2016, per l’individuazione di un operatore economico in grado di garantire alle società affiliate alla Federazione la fornitura ufficiale di palle per i Campionati IBL, Serie A federale, Serie B federale, Serie C, Coppa Italia e Campionati Giovanili Baseball, nonché ISL, Serie A2, Serie B, Coppa Italia e Campionati Giovanili softball, per il quadriennio 2017- 2020.

Quindi detta Federazione spediva alla G.U.U.E. in data 25.7.2016 ed alla G.U.R.I. il 29.7.2016 e pubblicava sul proprio sito istituzionale sempre in data 29.07.2016 un avviso pubblico di preinformazione di indizione di gara, volto a raccogliere le manifestazioni di interesse da parte degli operatori economici interessati alla partecipazione alla suindicata procedura ristretta.

Esprimevano manifestazione d’interesse alla procedura la OMISSIS S.r.l., con sede in San Marino, costituitasi il 25.7.2016, la OMISSIS ltd, con sede in Cipro, la OMISSIS S.p.A., con sede in Italia, e la Amer Sports Italia, con sede negli Stati Uniti.

Con delibera n. 91/2016 del 3.9.2016, il Consiglio Federale determinava di invitare alla procedura tutte le dette quattro Società, procedendo alla trasmissione delle lettere di invito a mezzo pec in data 5.9.2016.

Alla data di scadenza del 13.10.2016, risultavano le offerte della OMISSIS S.r.l., della Amer Sports Italia ltd e della Amer Sports Italia S.p.A..

Con delibera n. 101/2016 del 15.10.2016, il Consiglio Federale nominava, ex art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, i membri della Commissione di Gara, organo che si costituiva formalmente il successivo 21.10.2016, avviando contestualmente le operazioni di valutazione.

La Commissione, nella riunione del 21.10.2016, dichiarava “non ricevibile l’offerta n. 2 presentata dalla Ditta Amer Sports Italia in quanto carente dei requisiti formali previsti dal bando … e precisamente mancante di: sigillo in ceralacca; timbro e firma sui lembi di chiusura; dicitura ‘offerta per gara palle baseball e softball” ed altresì non ricevibile l’offerta n. 3 della Ditta OMISSIS, in quanto mancante del sigillo in ceralacca. Decideva, quindi, di “ammettere al prosieguo della gara la ditta OMISSIS”, alla quale aggiudicava provvisoriamente la gara.

Il Consiglio Federale della FIBS, con delibera n. 108/2016 del 24.10.2016, deliberava, pertanto, l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta OMISSIS.

Di ciò la Federazione dava comunicazione a quest’ultima con nota prot. 4503/D3/GC, inviata via pec in data 26.10.2016.

Avverso la propria esclusione, nonché l’ammissione dell’offerta della Teammate e la successiva aggiudicazione in suo favore, la OMISSIS proponeva dinanzi a questo Tribunale il ricorso n. 10/2017, dichiarato irricevibile, con sentenza in forma semplificata n. 2730 del 23.2.2017.

Nelle more, all’esito delle opportune verifiche circa il possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria, emergeva una serie di elementi negativi, comunicati dal RUP al rinnovato Consiglio Federale nel corso della sua prima riunione, tenutasi in data 30.11.2016, che inducevano lo stesso Consiglio federale a deliberare l’avvio del procedimento per la revoca dell’aggiudicazione. La relativa comunicazione veniva inviata alla OMISSIS in data 2.12.2016.

Con memoria del 12.12.2016, quest’ultima forniva le proprie controdeduzioni.

Il Consiglio Federale, con delibera n. 02/2017 del 5.1.2017, determinava di annullare l’aggiudicazione in favore di OMISSIS S.r.l., provvedendo a dare comunicazione all’interessata con nota del 9.1.2017.

Con nota del 18.1.2017, quest’ultima formulava istanza di accesso agli atti, chiedendo, tra l’altro, copia della deliberazione di annullamento, alla stessa consegnata in data 24.1.2017.

Avverso la menzionata delibera del Consiglio federale della FIBS n. 02/2017 del 5.1.2017, nonché la nota di comunicazione dell’annullamento datata 9.1.2017 la OMISSIS proponeva il presente ricorso, deducendo i seguenti motivi di censura:

1) Violazione di legge: art. 21 l. n. 241/1990 – carenza e/o insufficiente motivazione.

Nella nota prot.00697D3/GC del 09.01.2017 si legge: “il Consiglio federale, con delibera n.02/2017 del 05.01.2016, ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara in Vostro favore, revocando la deliberazione n.108/2016 del 24.10.2016. Quanto sopra in ragione della rilevanza delle criticità emerse a seguito delle verifiche dei requisiti prescritti, nonché della inidoneità delle osservazioni presentate dalla Vostra società con la memoria procedimentale del 12.12.2016”.

Tale comunicazione sarebbe illegittima per difetto assoluto di motivazione, atteso che la motivazione stessa sarebbe del tutto generica, limitandosi a richiamare i rilievi formulati nella nota del RUP del 02.12.2016 prot. 4866/D3/GC; anche volendo ritenersi sussistente una motivazione per relationem, tuttavia si rileva che nella predetta nota del RUP i rilievi formulati erano vari.

Inoltre ci sarebbe stato uno specifico obbligo, per la stazione appaltante, di comunicare il provvedimento di annullamento/revoca o comunque di metterlo contestualmente a disposizione della ricorrente, sua destinataria, non potendosi invece onerare quest’ultima di formulare sul punto richiesta di accesso. Si aggiunge che, una volta avanzata istanza di accesso, il provvedimento non veniva prontamente trasmesso, ma il RUP comunicava che esso sarebbe stato disponibile a partire dal 24.01.207, ossia ben 6 giorni dopo la richiesta.

In ogni caso anche la delibera n.02/2017, impugnata, sarebbe generica e priva di motivazione, non essendo indicato nello specifico il motivo di pubblico interesse sotteso.

2) Violazione di legge: art. 21 quinquies l. n. 241/1990 - eccesso di potere – sviamento - insussistenza dei presupposti.

Dal tenore della comunicazione del 9.1.2017 del RUP non sarebbe dato comprendere se l’aggiudicazione definitiva relativa alla gara di cui trattasi sia stata revocata o annullata.

Nella comunicazione predetta si legge, infatti, che il Consiglio Federale ha disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, revocando la precedente delibera recante l’aggiudicazione stessa, ma nella sua epigrafe, al secondo capoverso dell’oggetto, si legge che la comunicazione riguarda la “revoca in autotutela” e così pure dalla notizia pubblicata sul sito federale si apprende che il Consiglio Federale avrebbe “revocato” l’aggiudicazione, mentre nella delibera n. 2/2017 si fa riferimento all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara in parola.

La revoca in autotutela richiede, in particolare, che sussistano sopravvenuti motivi di pubblico interesse, di cui dare contezza nella motivazione.

Nella specie, al momento della presentazione dell’offerta, in data 12.10.2016, il Sig. Amer Sports Italia era il legale rappresentante della società, il Sig. Amer Sports Italia non sarebbe stato comunque in posizione di conflitto di interessi, dopo essersi regolarmente dimesso, non essendo quindi tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs 50/2016, i presunti precedenti penali, oltre a non riferirsi alle ipotesi di reato di cui al citato art. 80 del d.lgs n. 50/2016, riguardavano soggetti privi della legale rappresentanza della Società.

3) Violazione di legge: art. 21 nonies l. n. 241/1990 – difetto di motivazione.

Anche ove l’autotutela si voglia qualificare qui come potere di annullamento, il provvedimento dovrebbe comunque fondarsi sulla sussistenza di un pubblico interesse, il quale non potrebbe essere circoscritto a quello costituito dall’esigenza, per la P.A., di adottare atti legittimi, ma essere tale, in concreto, da prevalere sull’interesse, anch’esso pubblico, oggetto dell’atto annullato.

Anche sotto tale profilo, non risulterebbe negli atti impugnati tale valutazione né vi sarebbe un’indicazione specifica e sufficientemente chiara del profilo di illegittimità riscontrato, posto che la nota del 9.1.2017 si limiterebbe a fare riferimento alle “criticità” già comunicate, omettendo peraltro di indicare le ragioni per le quali i chiarimenti documentati forniti dalla OMISSIS S.r.l. non fossero stati ritenuti idonei.

La delibera farebbe riferimento ad un generico dovere di astensione da parte del Sig. Amer Sports Italia, stante un presunto ed indimostrato interesse economico che lo stesso avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara alla OMISSIS S.r.l., mentre la sua carica in detta Società sarebbe stata rivestita solo in quanto Presidente della Federazione internazionale, e non in proprio.

Per quanto concerne il presunto difetto di rappresentanza del Sig. Amer Sports Italia e le presunte condanne dei Sig.ri Amer Sports Italia e Amer Sports Italia, si rinvia alle deduzioni svolte sub 4).

4) Eccesso di potere - travisamento - errore nei presupposti - illogicità - incongruenza - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42 del Codice Appalti.

Sembrerebbe che il provvedimento di aggiudicazione sia stato ritirato a seguito di annullamento, essendosi riscontrati presunti vizi negli atti presentati dalla ricorrente in fase di gara, che ne avrebbero dovuto comportare l’esclusione o che comunque avrebbero dovuto o potuto impedire l’aggiudicazione.

Una “criticità”, per fondare il ritiro di un atto definitivo, dovrebbe tradursi in un vizio giuridicamente rilevante ovvero in un elemento di contrapposizione o di ostacolo al perseguimento dell’interesse pubblico, perché altrimenti non assumerebbe alcuna rilevanza.

Inoltre le “criticità” rilevate dopo l’aggiudicazione definitiva non potrebbero che essere quelle indicate nella nota del RUP dell’1.12.2016; le altre e, in particolare, la mancata presentazione, da parte del Sig. Amer Sports Italia, della dichiarazione di cui all’art. 80, nonché le presunte condanne penali a carico dei Consiglieri Amer Sports Italia e Amer Sports Italia, sarebbero invece postume.

Queste le criticità rilevate in sede di verifica: il Signor Amer Sports Italia, legale rappresentante della OMISSIS S.r.l., non avrebbe avuto i poteri di rappresentanza, allorquando è stata inviata la manifestazione di interesse, ed avrebbe sottoscritto l’offerta in data 6.10.2016, quando ancora non era legale rappresentante; vi sarebbe un conflitto di interessi in capo a colui che in tale data sarebbe stato il legale rappresentante della concorrente - il Signor Amer Sports Italia - e al contempo il legale rappresentante della FIBS, ossia della stazione appaltante.

Tali rilievi sarebbero privi di fondamento.

Rilevato che il Signor OMISSIS in quella data sarebbe stato munito di poteri di rappresentanza per gli atti di ordinaria amministrazione, a lui attribuiti dallo Statuto sociale, la sottoscrizione della manifestazione di interesse, nonché della stessa domanda di partecipazione rientrerebbero negli atti di ordinaria amministrazione della Società.

La rappresentanza, infatti, implicherebbe anche la possibilità di sottoscrivere atti che impegnino la Società all’esterno; la specificazione relativa al Consigliere OMISSIS si riferiva chiaramente alla sottoscrizione di atti impegnativi presso gli istituti bancari, per i quali è richiesto il deposito della firma.

Pertanto la stazione appaltante avrebbe erroneamente valutato la presunta carenza del potere di firma in capo al OMISSIS.

Inoltre, per quanto concerne la manifestazione di interesse, essa non rappresenterebbe un’offerta contrattuale e perciò spendita di volontà contrattuale impegnativa per la partecipante, essendo sua funzione solo quella di provocare l’eventuale lettera di invito a partecipare alla gara, senza impegnare la Società, e perdendo effetto, una volta inviata la domanda di partecipazione.

Conseguentemente i rilievi della stazione appaltante sulla manifestazione di interesse, oltre ad essere privi di fondamento, non motiverebbero circa la sua rilevanza, ai fini della valutazione dei requisiti, una volta che essa risulti assorbita dalla domanda di partecipazione a gara.

Peraltro nella lex specialis nulla si prevede in merito alla mancata o errata sottoscrizione della manifestazione di interesse, il che sarebbe coerente con la natura e le finalità del suddetto atto.

In ricorso, oltre a sostenersi che il Signor OMISSIS sarebbe legittimato a sottoscrivere la domanda di partecipazione, essendo dotato di poteri di rappresentanza per l’ordinaria amministrazione e costituendo la produzione delle palle da baseball l’oggetto sociale della OMISSIS S.r.l., si attribuisce rilevanza alla data di presentazione – e non già di sottoscrizione - dell’offerta – il 12.10.2016 – quando lo stesso era il legale rappresentante della Società, tenuto conto anche che la data dattiloscritta sui documenti e sulla domanda di gara non sarebbe neppure richiesta né dalla legge e nemmeno dalla lex specialis di gara.

Il terzo rilievo su cui poggia l’atto di ritiro qui censurato è rappresentato dal presunto conflitto di interessi in capo al Signor OMISSIS, il quale era il legale rappresentante della Società ricorrente sino al 7.10.2016 e nel contempo, sino alla elezione del nuovo presidente federale – 26.11.2016 -, anche Presidente della FISB.

Sostiene la Società ricorrente che questi, non essendo socio e non avendo partecipazioni di alcun genere, non avrebbe avuto e non avrebbe alcun interesse di carattere economico nella stessa e, d’altra parte, non vi ricopriva più alcuna carica sociale sin dal 7.10.2016, perciò da ben prima della presentazione della domanda di partecipazione.

Perciò questi non sarebbe stato neppure tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 80, come invece affermato nella delibera del Consiglio Federale della FIBS impugnata.

Inoltre il Signor OMISSIS, quale Presidente Federale, non avrebbe partecipato ad alcuna fase della procedura della gara di cui trattasi, in quanto il potere di deliberare in merito alla gestione federale e di impegnare la Federazione è del Consiglio Federale e la gestione amministrativa della FIBS è compito del Segretario Generale.

Riguardo alla presunta sussistenza di condanne penali a carico dei Consiglieri di Amministrazione OMISSIS e OMISSIS, si osserva in ricorso che gli stessi non risulterebbero essere soggetti alle limitazioni previste dal menzionato art. 80 né aver ricevuto una condanna per i reati indicati nel predetto articolo, come si desumerebbe dai certificati dei carichi pendenti e del casellario giudiziale.

Si chiede in ricorso che sia disposta l’aggiudicazione definitiva, anche quale forma di reintegrazione in forma specifica dell’interesse della ricorrente leso dall’atto adottato dalla FIBS, impugnato in questa sede, e, in via subordinata, l’integrale risarcimento dei danni per equivalente, nella misura di € 60.792,38, per danno emergente, ossia per i costi già subiti per l’ordine della produzione delle palline da Baseball e Softball con il logo della Federazione, ed in € 650.000,00 per il mancato guadagno derivante dalla mancata stipula del contratto, quantificato, tenendo conto sia della perdita dovuta al mancato pagamento dei corrispettivi sia dell’ulteriore perdita derivante dalle commesse che la ricorrente ha dovuto rifiutare per garantire la produzione oggetto della aggiudicazione, oltre al risarcimento del danno professionale conseguente alla mancata futura possibilità di indicare l’aggiudicazione della gara tra i pre-requisiti di qualificazione in future gare di appalto.

In via gradata si chiede comunque il ristoro, mediante corresponsione di un indennizzo dei costi subiti per la produzione e le attività poste in essere in vista del contratto, pari a € 60.792,38.

Si è costituita in giudizio la Federazione Italiana Baseball Softball, successivamente producendo un’articolata memoria di controdeduzioni alle censure di parte ricorrente.

È poi intervenuta ad opponendum la OMISSIS Ltd, Società esclusa dalla gara la cui aggiudicazione in favore dell’attuale ricorrente è stata ritirata col provvedimento qui censurato. Tale Società aveva con separato ricorso - n. 10/2017 – impugnato la sua esclusione e la predetta aggiudicazione; il ricorso è stato dichiarato irricevibile con sentenza in forma semplificata n. 2730 del 23.2.2017, non appellata.

La ricorrente, nella memoria depositata in data 19.5.2017, oltre a ribadire l’asserita illegittimità del provvedimento impugnato, dopo aver rilevato che la FIBS il 25.2.2017 aveva pubblicato sul proprio sito istituzionale la notizia che nella stagione 2017 per lo svolgimento dell’attività sportiva ufficiale potevano essere utilizzate palline reperibili sul mercato libero aventi precise caratteristiche, ha contestato che la OMISSIS commercializzasse una pallina da baseball recante il logo della FIBS.

Anche le altre parti hanno prodotto memorie difensive, in vista della pubblica udienza del 6.6.2017, nella quale il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 - Con il presente ricorso la Società OMISSIS S.r.l., dapprima aggiudicataria della gara con cui si è individuato il fornitore ufficiale delle Società affiliate FIBS (Federazione Italiana Baseball Softball) delle palle ufficiali per i campionati IBL (Italian baseball league) e ISL (italian softball league) per il quadriennio 2017/2010, impugna il provvedimento di ritiro in autotutela di tale aggiudicazione e chiede che sia disposta l’aggiudicazione definitiva in suo favore e, in via subordinata, l’integrale risarcimento dei danni per equivalente, a titolo di danno emergente per i costi già subiti per l’ordine della produzione delle palline da Baseball e Softball con il logo della Federazionee, nonché di mancato guadagno derivante dalla mancata stipula del contratto, oltre al risarcimento del danno professionale conseguente alla mancata futura possibilità di indicare l’aggiudicazione della gara tra i pre-requisiti di qualificazione in future gare di appalto e in via gradata chiede comunque il ristoro, mediante corresponsione di un indennizzo dei costi subiti per la produzione e le attività poste in essere in vista del contratto.

2 - Prima di esaminare il ricorso deve disporsi l’estromissione dal giudizio dell’interveniente OMISSIS Ltd.

Si rammenta che detta Società aveva partecipato alla medesima gara, ma era stata esclusa.

Essa con separato ricorso - n. 10/2017 – aveva impugnato la sua esclusione e l’aggiudicazione, poi ritirata, in favore dell’odierna ricorrente.

Tuttavia il predetto ricorso è stato dichiarato irricevibile con sentenza in forma semplificata n. 2730 del 23.2.2017, non appellata.

Ne deriva che il suo intervento ad opponendum è senz’altro improcedibile, non vantando la OMISSIS alcuna posizione meritevole di tutela rispetto alla gara di appalto de qua.

3 - Sempre preliminarmente deve rilevarsi che sono del tutto prive di rilievo le osservazioni contenute nella memoria di parte ricorrente depositata in giudizio il 19.5.2017 circa l’asserita commercializzazione di una pallina da baseball recante il logo della FIBS da parte della Società OMISSIS, per cui esse non costituiranno oggetto di vaglio nella presente disamina.

4 - Nel merito va in primo luogo precisato che, in base all’art. 15, comma 2, del d.lgs. n. 242/1999: “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato. Esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione.”.

Nondimeno lo stesso art. 15 citato prevede anche che “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate svolgono l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello statuto del CONI”.

La norma di legge in esame ha, pertanto, riconosciuto in modo inequivocabile la natura privatistica delle federazioni sportive, ma contestualmente ha preso in considerazione e rimarcato la valenza pubblicistica di alcune attività individuate nello statuto del CONI. In altre parole, l’attribuzione alle Federazioni della capacità di agire nell’ordinamento come soggetti di diritto privato, e non come organi del CONI, non ha escluso automaticamente che l’attività di queste potesse avere una valenza pubblicistica.

4.1 - In questo caso la Federazione Italiana Baseball Softball sicuramente ha svolto un’attività tesa a soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, quale appunto la fornitura ufficiale di palle per i Campionati IBL, Serie A federale, Serie B federale, Serie C, Coppa Italia e Campionati Giovanili Baseball, nonché ISL, Serie A2, Serie B, Coppa Italia e Campionati Giovanili softball, per il quadriennio 2017- 2020, e, perciò, era senz’altro assoggettata ai principi ed alle regole del Codice dei Contratti.

4.2 - Fatta questa dovuta precisazione, si osserva che in effetti la Federazione qui resistente, per soddisfare tale esigenza, ha indetto una procedura ristretta, ex art. 61 del d.lgs. 50/2016, rimanendo assoggettata alle regole ed ai principi stabiliti nel suddetto decreto in materia di gare e conseguentemente, in caso di accertati vizi inficianti l’aggiudicazione, essendo tenuta a provvedere al suo ritiro.

5 - È esattamente quanto è accaduto nella specie: detta Federazione, nella sua qualità di stazione appaltante, dopo aver disposto l’aggiudicazione, avvedutasi, in fase di verifica dei requisiti e delle condizioni di partecipazione in capo alla Società aggiudicataria, di alcune carenze e di illegittimità, ha provveduto a rimuovere l’aggiudicazione stessa dal mondo giuridico.

5.1 - Pertanto è evidente che, al di là del nomen juris di volta in volta adoperato, il provvedimento in data 5.1.2017, censurato in questa sede, deve correttamente qualificarsi come atto di annullamento in autotutela.

6 - Ne consegue in primo luogo che, in particolare, il motivo di doglianza dedotto sub 2), il quale presuppone la qualificazione dell’atto in parola come revoca, è del tutto inconferente.

7 - Deve poi farsi presente che l’aggiudicazione era stata disposta con atto del Consiglio Federale della Federazione del 24.10.2016. Nella stessa nota di comunicazione della stessa si precisava: “L’aggiudicazione diverrà efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, conformemente a quanto stabilito ex lege.

7.1 - Successivamente, riscontrati, in sede di verifica, alcuni elementi critici, che altro non sono che vizi inficianti l’aggiudicazione, tempestivamente, con nota del 2.12.2016 è stata data comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i..

7.2 - Espletata la fase partecipativa, alla quale la Società ricorrente ha offerto il proprio contributo, con delibera del Consiglio federale del 5.1.2017, qui impugnata, è stato disposto l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione in favore della stessa.

7.3 - L’annullamento de quo è legittimo.

8 - Si è detto in precedenza che alla specie si applicano le regole ed i principi contenuti nel d.lgs. n. 50/2016.

8.1 - Perciò trova applicazione anche la disposizione di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in materia di conflitto di interesse.

La menzionata disposizione recita così: “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”.

Il comma 3 della citata disposizione precisa: “Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”.

8.2 - Con specifico riguardo al caso in esame, deve considerarsi che, a seguito dell’acquisizione dei documenti della OMISSIS S.r.l., Società aggiudicataria dell’appalto odierna ricorrente, emergeva che essa era stata costituita in data 25.07.2016 e nell’Atto costitutivo veniva conferita la carica sociale di Presidente al Sig. OMISSIS, in proprio e per conto della Federazione internazionale di baseball, di cui era ed è Presidente. Lo stesso ha rivestito tale carica all’interno di detta Società fino al 7.10.2016.

8.3 - Lo stesso è stato anche Presidente della Federazione Italiana Baseball Softball, vale a dire della stazione appaltante, fino al 25.11.2016.

Proprio in ragione di tale ultima carica è intervenuto nelle decisioni assunte nelle diverse fasi della procedura di gara - approvazione delle imprese da invitare, nomina della Commissione di gara, aggiudicazione definitiva, pur vantando un interesse economico-finanziario all’interno della OMISSIS, aggiudicataria della gara, essendone il Presidente fino alla formulazione dell’offerta.

8.4 - È evidente quindi che OMISSIS per tutta la durata della procedura di gara - dal 20.07.2016, data della delibera di indizione della gara, al 24.10.2016, data di sua aggiudicazione - abbia mantenuto la detta posizione di conflitto di interesse, senza farne menzione formale al Consiglio Federale e senza mai astenersi dal partecipare ad alcuna delle riunioni del detto organo che hanno scandito le fasi della procedura di gara.

8.5 - Va precisato in proposito che l’obbligo di astensione è posto a tutela di un pericolo astratto di assunzione di decisioni, in assenza della necessaria imparzialità richiesta all’esercizio dell’azione amministrativa, per cui il Sig. OMISSIS, data la sua posizione, tale da poter influenzare ancor più le decisioni della stazione appaltante, attesa la sua importante funzione rivestita all’interno della stazione appaltante, avrebbe dovuto dare comunicazione della sua posizione di conflitto di interessi ed astenersi dal prendere parte attivamente alle fasi della procedura di gara in esame.

8.6 - Ne deriva che, sotto il profilo appena considerato, l’aggiudicazione in favore della Società ricorrente era viziata e correttamente è stata annullata.

9 - D’altronde sia la manifestazione d’interesse alla gara sia la domanda di partecipazione sono non state sottoscritte dal Sig. OMISSIS, che ne era ancora il Presidente, ed in tal modo non è risultata evidenziata tale sua posizione, non essendo stata neppure presentata dal medesimo la dichiarazione sui requisiti di carattere generale, ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016,

10 - Al riguardo viene in rilievo un ulteriore elemento che vizia l’aggiudicazione.

La manifestazione d’interesse alla gara e la domanda di partecipazione sono state sottoscritte da OMISSIS. In particolare, la domanda di partecipazione, che non si può dubitare che integri una manifestazione di volontà, è stata sottoscritta in data 6.10.2016, quando il Sig. OMISSIS non era ancora Presidente della Società OMISSIS S.r.l., acquisendo tale carica il successivo 7.10.2016.

10.1 - La ricorrente concentra la propria difesa sul punto su due elementi: a) il Sig. OMISSIS, nella sua qualità di Consigliere di Amministrazione, sarebbe stato comunque munito dei poteri di firma; b) quand’anche non si ritenesse ciò, anche se la domanda di partecipazione è stata sottoscritta in data 6.10.2016, l’offerta è stata presentata solo il 12.10.2016, quando lo stesso era già Presidente.

10.2 - Va subito precisato che, indipendentemente dalla data di presentazione dell’offerta e della relativa documentazione a corredo, in primis della domanda di partecipazione, la sottoscrizione di quest’ultima, che vale ad impegnare il soggetto che l’ha apposta e, per essa, la Società, è avvenuta il 6.10.2016 e, pertanto, a quest’ultima data deve aversi riguardo per accertare se detto soggetto fosse o meno munito dei necessari poteri.

A tal fine occorre esaminare l’Atto costitutivo, il quale in primo luogo dispone che il Presidente del Consiglio di Amministrazione abbia la firma sociale e la rappresentanza della Società in giudizio e di fronte ai terzi.

10.3 - Tale atto conferisce anche al Sig. OMISSIS i “più ampi poteri operativi e di rappresentanza di ordinaria amministrazione”.

10.4 - Senonché, al di là della questione- comunque non irrilevante - se la partecipazione ad una gara possa o meno inquadrarsi nell’ambito degli atti di ordinaria amministrazione – in proposito deve considerarsi che l’oggetto sociale è rappresentato dalla “produzione anche presso terzi e la commercializzazione, anche in formato elettronico, di attrezzature e materiali tecnici e di abbigliamento sportivo nonché gadget connessi con la pratica sportiva”, mentre non viene fatto alcun accenno alla partecipazione alle gare -, va evidenziato, con specifico riguardo al caso qui in esame, che nell’atto costitutivo della Società il conferimento del potere di rappresentanza di ordinaria amministrazione è strettamente correlato “al fine di sveltire le pratiche burocratiche relative alla gestione societaria ed al fine di far fronte ad eventuali necessità in caso di assenza od impedimento del Presidente”.

Sicuramente la partecipazione ad una gara non può ricondursi allo sveltimento delle pratiche né risulta il configurarsi di un’ipotesi di assenza od impedimento del Presidente.

10.5 - La conseguenza che ne deriva è che la domanda di partecipazione sia stata sottoscritta in carenza di potere, per cui non ha alcun valore.

11 - Questi sono gli elementi determinanti che, unitamente ad altri sui quali la presente disamina può sorvolare, hanno condotto la Federazione resistente a procedere in autotutela, annullando l’aggiudicazione precedentemente disposta in favore della Società ricorrente.

11.1 - La delibera del Consiglio federale qui impugnata dà adeguata contezza degli elementi vizianti sopra esaminati, per cui, diversamente da quanto dedotto in ricorso, essa non è affatto inficiata da difetto di motivazione.

12 - Deve concludersi che il provvedimento de quo è legittimo e la sua impugnazione è infondata e deve essere rigettata.

13 - È evidente che non si ravvisano gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana per accordare il risarcimento del danno, oggetto di apposito petitum, atteso che l’Amministrazione non ha tenuto alcun comportamento contra jus.

14 - Neppure va riconosciuto il ristoro quale indennizzo dei costi subiti per la produzione e le attività poste in essere in vista del contratto, richiesto in via gradata nel presente giudizio, per due ordini di ragioni.

14.1 - Innanzi tutto si è in presenza di un atto di annullamento, mentre l’indennizzo è previsto dalla legge in caso di revoca, che viene disposta per motivi di opportunità.

14.2 - Inoltre è imputabile unicamente alla superficialità della ricorrente la scelta di aver sostenuto tali spese, tenuto conto che, quando è stata data comunicazione dell’aggiudicazione, si è anche precisato: “L’aggiudicazione diverrà efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, conformemente a quanto stabilito ex lege.

15 - Pertanto il ricorso è infondato e va respinto in toto.

16 - La peculiarità della questione disaminata induce, tuttavia, all’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando:

- dispone l’estromissione dal giudizio dell’interveniente OMISSIS Ltd;

- rigetta il ricorso in epigrafe;

- compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2017, con l’intervento dei Magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Alessandro Tomassetti, Consigliere

Rita Tricarico, Consigliere, Estensore