AMMINISTRATIVO • SENTENZE IN MATERIA SPORTIVA

• Anno: 2023 • Numero provvedimento: 8359 • Ufficio: T.A.R.

T.A.R. LAZIO SEDE DI ROMA – SEZIONE PRIMA – SENTENZA DEL 15/05/2023 N. 8359

Pubblicato il 15/05/2023

N. 08259/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10268/2019 REG.RIC.

N. 10271/2019 REG.RIC.

N. 14801/2019 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10268 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da – OMISSIS - Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Luca Pescatore, Riccardo Pennisi, Francesco Goisis, Serena Patuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Alberto Toffoletto, Luca Toffoletti, Francesco Mazzocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Torino F.C. S.p.A., Acf Fiorentina S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Anglani, Angelo Raffaele Cassano, Giorgio Bitonto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 10271 del 2019, proposto da – OMISSIS - Llc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Luca Pescatore, Riccardo Pennisi, Francesco Goisis, Serena Patuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

sul ricorso numero di registro generale 14801 del 2019, proposto da – OMISSIS - arl in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluca Fera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Acf Fiorentina S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Anglani, Angelo Raffaele Cassano, Giorgio Bitonto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Alberto Toffoletto, Luca Toffoletti, Francesco Mazzocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuliano Berruti in Roma, via delle Quattro Fontane 161;

per l'annullamento:

del provvedimento n. 27656 procedimento n. I/814 Diritti internazionali dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato deliberato nella adunanza del 24 aprile 2019 e notificato in data 20 maggio 2019, per quanto di interesse ed in relazione agli aspetti indicati in atti dalle ricorrenti;

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Lega Nazionale Professionisti Serie A, Torino F.C. S.p.A. e Acf Fiorentina S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.L’iter storico-processuale della vicenda in esame è il seguente.

Con provvedimento n. 27656 del 24 aprile 2019, l’Antitrust accertava che le condotte delle società – OMISSIS - & – OMISSIS -, – OMISSIS - srl in liquidazione, – OMISSIS - sa (gruppo MP Silva), – OMISSIS - Limited e – OMISSIS - LLC (gruppo IMG) e – OMISSIS - SA, B4 Italia srl e B4 Sarl (gruppo B4), laddove tese a coordinare la partecipazione e il contenuto delle offerte economiche nelle procedure di gara indette dalla Lega Calcio di serie A per l’assegnazione dei diritti televisivi delle competizioni di calcio dei territori diversi dall’Italia, costituivano un’intesa restrittiva della concorrenza, violativa dell’articolo 101 TFUE.

L’Autorità irrogava alle parti le sanzioni specificate in atti. Segnatamente le società del gruppo B4 venivano condannate a pagare, in solido, una sanzione pari ad euro 3.136.392,26; alle società del gruppo Silva veniva irrogata, in solido, una sanzione pari ad euro 63.997.849,90; mentre alle società del gruppo B4 veniva comminata, sempre in solido, una sanzione pari a euro 343.645,50.

Il provvedimento dell’Autorità veniva impugnato mediante separati ricorsi.

Per quanto concerne il gruppo –OMISSIS -, il giudizio instaurato dalle società OMISSIS - S a e OMISSIS - S.r.l. si è concluso con la sentenza del Consiglio di Stato del 19 maggio 2022 n. 4779, che ha confermato la legittimità dell’accertamento effettuato dall’Antitrust e l’imputazione della violazione contestata. Per ciò che concerne la sanzione, nel rigettare l’appello incidentale proposto dall’Autorità, il Consiglio di Stato ha confermato il capo della pronuncia del Tar Lazio (sentenze nn. 3260/2020 e 3261/2020), il quale aveva annullato l’atto limitatamente alla quantificazione.

Quest’ultima è stata rideterminata dall’Autorità con provvedimento n. 28240 del 6 maggio 2020 nei confronti delle società OMISSIS -sia in liquidazione, OMISSIS -Srl in liquidazione e OMISSIS - sarl in liquidazione nella somma di euro 2.665.933,42. Tale provvedimento è divenuto inoppugnabile.

Quanto al gruppo MP, è stata pronunciata la sentenza del 9 giugno 2022 n. 4696, con la quale è stato definito il contenzioso instaurato dalle società OMISSIS - Limited in liquidazione e OMISSIS -S.r.l. in liquidazione; anche in tal caso, il Giudice d’Appello ha confermato la sentenza di primo grado sull’accertamento dell’intesa, accogliendo tuttavia il gravame parzialmente per ciò che concerne la quantificazione della sanzione.

Pertanto, la sanzione da applicare alle società OMISSIS -S.r.l. in liquidazione e OMISSIS -Holding SA è stato anch’essa rideterminata nella misura di euro 424.020,10, giusta provvedimento AGCM del 4 agosto 2022 n. 30284.

Tanto premesso, con i ricorsi in esame, le società del gruppo OMISSIS -, e cioè OMISSIS -LLC e OMISSIS -Limited contestano ancora, e nella parte che le riguarda, il provvedimento AGCM n. 27656 del 24 aprile 2019.

Analogo ricorso è stato proposto dalla società B4 Sarl in liquidazione, facente parte del gruppo OMISSIS -.

Gli istanti deducono l’illegittimità dell’atto in ragione di articolati motivi di diritto.

In particolare, per ciò che concerne la posizione delle società del gruppo OMISSIS -, viene contestata: 1) la violazione dell’articolo 14 della legge n. 689/1981 e dell’articolo 6 CEDU per tardività della comunicazione delle risultanze istruttorie; 2) l’erroneità nella valutazione degli effetti dell’intesa; 3) la violazione del principio di collegialità delle decisioni dell’AGCM.

Per quanto concerne la ricorrente società OMISSIS - sarl in liquidazione, essa lamenta: 4) l’assenza del ravvisato fenomeno di unitarietà dell’impresa, cui è stato imputato l’illecito; 5) il merito dell’accertamento dell’illecito antitrust sotto il profilo della intervenuta prescrizione delle condotte degli anni 2008/2009; 6) la quantificazione della sanzione.

In tutti e tre i giudizi, iscritti ai NNRG. 10268/2019 e 10271/2019 e 14801/2019, si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, contestando le domande a mezzo di ampie deduzioni difensive.

Si sono anche costituite le società calcistiche indicate in atti e la Lega Calcio Serie A, tutti instando per il rigetto della domanda impugnatoria.

I ricorsi sono stati tutti chiamati all’udienza pubblica dell’8 febbraio 2023 e ivi trattenuti in decisione.

2. Preliminarmente i tre giudizi vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

3. Ciò posto tutte le domande sono infondate e, per ciò che concerne il ricorso proposto da OMISSIS -sarl, esso è anche in parte improcedibile.

4. In primis, iniziando dallo scrutinio del ricorso proposto dalle società del gruppo OMISSIS -, si osserva che nessuna violazione dell’articolo 14 legge 689/1981 è ravvisabile nella condotta posta in essere dall’Autorità.

Il Collegio rileva infatti la piena congruità del tempo occorso per contestare l’illecito (in via assorbente e al di là della vexata quaestio sulla diretta applicabilità del predetto articolo ai procedimenti di competenza dell’Antitrust) anche accedendo al più recente orientamento fatto proprio dal Giudice Amministrativo (v. CdS n. 8503/2022), secondo cui il predetto articolo si applicherebbe anche ai procedimenti in rilievo e il decorso sarebbe anche “anticipato” alla fase preistruttoria, laddove l’Autorità abbia acquisito piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro della completa conoscenza della fattispecie sanzionabile (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione).

Deve tenersi conto, invero, della estrema complessità degli accertamenti posti in essere nel procedimento de quo. Dopo la notifica della prima comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI), l’Autorità ha ritenuto, proprio alla luce delle difese delle parti, di svolgere ulteriori approfondimenti istruttori, esitati nell’invio di una seconda CRI, in data 22 febbraio 2019.

Dopo i primi accertamenti era infatti emerso che l’illecito antitrust aveva concretizzato un’intesa trilaterale e non bilaterale e che dunque doveva essere più correttamente qualificato.

Come affermato dal Consiglio di Stato nelle sopra riferite sentenze, emesse negli analoghi ricorsi proposti dalle altre società dei menzionati gruppi, il supplemento istruttorio ben poteva riguardare anche il contenuto e la valutazione della documentazione già acquisita, senza che ciò costituisse un indebito prolungamento della fase preistruttoria.

Del resto, durante tutto il periodo, vi è stato un dialogo perenne con la società ricorrenti, le quali all’epoca non hanno contestato minimamente lo sviluppo temporale del contraddittorio, proprio perché finalizzato ad accertare compiutamente i fatti e dunque a ravvisare anche eventuali elementi favorevoli ai professionisti medesimi.

In conclusione, la durata del procedimento, anche con riferimento alla fase prestruttoria precedente all’avvio del procedimento formale, appare del tutto proporzionata e per nulla lesiva dell’affidamento delle società sanzionate.

Deve ricordarsi che, in tali ambiti, deve riconoscersi al giudice, che sia chiamato a pronunciarsi sulla tempestività della contestazione dell'illecito, la possibilità di sindacare la necessità o l'opportunità della protrazione dell'attività istruttoria, da parte dell'Amministrazione, con il compimento di atti di indagine collegati a quelli già effettuati, ove questi ultimi risultino già esaustivi ai fini dell'accertamento dell'illecito, con l'avvertenza che tale sindacato deve essere svolto "ex ante" - in relazione all'utilità potenziale delle ulteriori iniziative istruttorie e non già ai concreti esiti che tali iniziative abbiano effettivamente prodotto - e tenendo conto dell'interesse pubblico ad un accertamento unitario di vicende complesse e coinvolgenti plurime responsabilità, quando l'efficacia delle indagini dell'Autorità di vigilanza venga posta a repentaglio da una "discovery" prematura, che consegua alla parcellizzazione dei risultati dell'indagine stessa (così Cass. civ., Sez. II, 31 maggio 2022 n. 17673).

Applicando tali principi al caso de quo, appare evidente come alcuna violazione del termine suddetto vi sia stata, né sia configurabile alcuna tardività dell’azione amministrativa.

Anche la seconda doglianza, con la quale le ricorrenti deducono l’erroneità dell’accertamento operato dall’Autorità e assumono che l’intesa non avrebbe prodotto effetti dannosi nei mercati di riferimento, deve essere disattesa.

Premesso che le ricorrenti non contestano la sussistenza dell’intesa avendo fattivamente contribuito al suo accertamento in sede di leniency, deve rammentarsi che il porre in essere un’intesa restrittiva della concorrenza per oggetto costituisce un illecito di pericolo che, di per sé, già turba l’assetto del mercato, senza che occorra verificare se esso abbia prodotto concreti effetti dannosi. Ciò vale in particolare per le intese che, comportando una riduzione della produzione e un aumento dei prezzi, si caratterizzano per la scorretta allocazione delle risorse, con pregiudizio dei consumatori, effetti negativi sul prezzo, sulla quantità e sulla qualità dei prodotti e servizi, tali da rientrare comunque nell’alveo dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE, indipendentemente dalla produzione di effetti concreti sul mercato di riferimento.

Effetti, che, peraltro, l’Autorità non ha mancato di individuare, all’esito di un verosimile giudizio di inferenza. Sono stati rilevati infatti gli impatti pregiudizievoli che la concertazione ha prodotto sul mercato. Il tasso di crescita degli introiti relativi all’assegnazione dei diritti calcistici internazionali in Italia è stato inferiore a quello registrato in altri Paesi europei e gli introiti ricavati dalla Lega Nazionale per il triennio 2018/2021, cioè dalla prima gara svoltasi successivamente all’intesa, sono stati sensibilmente superiori rispetto a quelli delle stagioni precedenti.

Si aggiunga che l’Autorità ha anche valorizzato (cd. ipotesi controfattuale) il comportamento che le parti avrebbero avuto in assenza dell’intesa e ha dimostrato che la Lega Calcio avrebbe ricavato un introito più alto dalla vendita dei diritti, se non vi fosse stato l’accordo vietato.

Quanto poi alla dedotta violazione del principio di collegialità, risulta sufficiente il riferimento alla giurisprudenza consolidata in materia, segnatamente in ordine alla natura non “perfetta” del collegio deliberante dell’Antitrust. Sul piano generale, giova richiamare i principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui “la strutturazione di un organo collegiale di natura amministrativa quale collegio perfetto, sebbene integri opzione a più riprese prescelta dal Legislatore, non risponde ad un interesse di carattere assoluto”: la giurisprudenza amministrativa è consolidata nello statuire che il collegio perfetto non è un modello indispensabile per gli organi collegiali amministrativi, dovendosi avere riguardo alle peculiarità della relativa disciplina (Consiglio di Stato sez. IV,14 maggio 2014, n. 2500, Consiglio di Stato sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3363); anche la giurisprudenza costituzionale e quella di legittimità civile non hanno mai ritenuto necessario, a fini di rispetto dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, che organi con attribuzioni amministrative fossero collegi perfetti.

Il collegio perfetto è un modello necessario soltanto per gli organi collegiali giurisdizionali, mentre per quelli amministrativi ben può essere previsto un quorum strutturale inferiore al plenum del collegio in relazione alla peculiarità della disciplina da dettare (Cons. St., sez. V, 11 aprile 1991, n. 539)” (Cons. St. Ad. plen. n. 17/2018).

La qualificazione dell’organo collegiale in termini di collegio perfetto richiede una previsione di legge che, espressamente o implicitamente, imponga la presenza di tutti i componenti per le attività deliberative e valutative che il collegio medesimo deve operare (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 6033/2018 e n. 5990/2020).

L’indice più sicuro per individuare un collegio perfetto – quando la legge non offra elementi univoci in tal senso – è costituito dalla previsione, accanto ai componenti effettivi, anche di componenti supplenti, il cui scopo è quello di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, senza che il suo agire sia paralizzato dall’assenza di taluno dei suoi componenti (Cons. St., sez. VI, n. 3363/2011).

Nel caso di specie, da un lato, difetta un’espressa previsione legislativa, dall’altro, comunque, la regolazione posta con la L. 287/90 e con il Regolamento sul funzionamento dell’Autorità non qualifica espressamente l’organo decidente come un collegio perfetto, né prevede la nomina di supplenti o l’invalidità delle deliberazioni dell’organo collegiale assunte in assenza di uno dei componenti.

La relativa doglianza va dunque rigettata.

5. Tanto premesso, anche le censure esposte da B4 sarl sono infondate.

Sotto un primo profilo, l’istante deduce che l’Autorità avrebbe errato nel ritenere l’esistenza di un unico centro di imputazione in capo alle società B4 Italia/BE4 sarl e B4 Capital, ravvisando una medesima entità economica che agiva sul mercato in modo unitario.

Sul punto, deve richiamarsi quanto già ritenuto dalla Sezione nelle sentenze nnm. 3260 e 3261 del 2020, confermate dal Consiglio di Stato, laddove è stato osservato come le tre società erano riconducibili alla medesima entità economica, facente capo del medesimo gruppo di persone fisiche che operavano sul mercato, creando sistematicamente nuove società, destinate successivamente ad essere poste in liquidazione.

Peraltro, in base al diritto antitrust, la nozione di impresa va riferita a qualsivoglia soggetto che esercita l’attività economica a prescindere dalla sua conformazione giuridica e dal suo status e, quindi, anche a prescindere dal fatto se essa sia costituita da più persone fisiche o giuridiche. La visione sostanziale tipica del diritto eurounitario supera lo schermo formale del soggetto giuridico e guarda al fenomeno economico unitario, sicché la condotta anticoncorrenziale può ben essere dedotta da un complesso di elementi riferiti a più soggetti dei quali sia evidente il collegamento comportamentale sul mercato.

Il provvedimento dà conto di tutti gli indizi raccolti a supporto della qualificazione delle società, i quali, secondo un giudizio di verosimiglianza, deponevano per l’unità dell’attività economica svolta. Tra questi, l’identità dei tre soggetti operanti e la loro capacità di influenzare le scelte delle società, in ragione delle quote possedute, delle cariche ricoperte e dei ruoli operativi; la stessa continuità della condotta unitaria delle società; le modalità operative con cui le società del gruppo agivano nei confronti degli interlocutori esterni, secondo una logica evidentemente congiunta.

Quanto poi alla dedotta prescrizione, l’istante deduce che ad essa potrebbero al più essere addebitate le condotte poste in essere negli anni 2008-2009, mentre non sarebbe ipotizzabile una prosecuzione dell’illecito attribuibile ad essa esponente e alla sua controllata oltre l’anno 2009. Afferma che, alla data dell’avvio del procedimento, sarebbe maturato il termine quinquennale di prescrizione.

Anche tale assunto non può essere condiviso, proprio in ragione di quanto sopra osservato in ordine alla unitarietà dall’azione congiunta.

Non può infatti professarsi una qualificazione atomistica e scomposta delle varie condotte poste in essere dalle società del gruppo, la cui azione deve invece essere intesa unitariamente, senza che possano ravvisarsi cesure temporali e dunque separati dies a quo dai quali far decorrere la prescrizione dell’illecito.

Nel caso in esame è stata accertata la partecipazione del gruppo OMISSIS - ad un’intesa complessa, caratterizzata da unitarietà delle condotte. Dai molteplici riscontri acquisiti all’istruttoria (rapporti contrattuali, scambi di e-mail, intercettazioni) è emersa la presenza di un coordinamento rispetto alla partecipazione alle procedure di gara, che ha interessato l’azione del gruppo, in un arco temporale particolarmente lungo e cioè dal 20 agosto 2008 al 22 giugno 2015, sia pure con forme e gradi di partecipazione variabili a seconda della specifica procedura interessata, rispetto a entrambi i binari di gara (serie A, da un lato, Coppa Italia e Supercoppa, dall’altro (v. sentenza C.d.S. n. 4779/2022).

Ne consegue l’applicazione dell’articolo 25, comma 2, del Regolamento 1/2003, recante le regole di concorrenza di cui agli articoli 101 e 102 del TFUE, secondo cui la prescrizione decorre dal giorno in cui è stata commessa l’infrazione e, per quanto concerne le infrazioni continuate o ripetute, dal giorno in cui le stesse sono cessate. Il che significa che, in caso di unitarietà di azione, il dies a quo coincide con la fine dall’azione unitaria di gruppo.

Da ultimo, il Collegio ravvisa l’improcedibilità per carenza di interesse della doglianza proposta da B4 nei riguardi della sanzione.

Il provvedimento gravato, in parte qua, è stato infatti annullato dal Consiglio di Stato, con la riferita sentenza n. 4779 del 19 maggio 2022. Successivamente, la sanzione è stata rideterminata (sempre in solido, nella misura di euro 2.665.936,42), con provvedimento n. 28240 del 6 maggio 2020. Tale provvedimento è divenuto inoppugnabile per mancata impugnazione.

Alla luce delle superiori considerazioni, le domande annullatorie proposte da OMISSIS - Limited e OMISSIS -Llc devono essere rigettate in quanto infondate; la domanda annullatoria proposta da OMISSIS - sarl deve essere in parte rigettata, perché infondata, e in parte dichiarata improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse.

La particolarità della vicenda e la sussistenza dei presupposti di legge suggeriscono di compensare le spese tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

- rigetta i ricorsi proposti da OMISSIS -e OMISSIS -Llc;

- in parte respinge e in parte dichiara improcedibile il ricorso proposto da BE4 scarl;

- compensa le spese tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Filippo Maria Tropiano, Consigliere, Estensore

Matthias Viggiano, Referendario