T.A.R. LAZIO – SENTENZA N. 7550/ 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati:

Francesco         CORSARO                           Presidente

Linda                SANDULLI                           Componente

Stefano              FANTINI                              Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. (…) Reg. Gen. proposto da Società OMISSIS S.p.a., in persona dell’Amministratore Unico Luciano Gaucci, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Abbamonte, Giovanni Bruno e Federico Tedeschini, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, al Largo Messico n. 7;

CONTRO

-  Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Medugno e Mario Gallavotti, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Po n. 9;

- C.O.N.I.- Comitato Oilimpico Nazionale Italiano, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alberto Angeletti, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Pisanelli n. 2;

di  OMISSISS.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuliano Milia ed Augusto La Morgia, ed elettivamente domiciliata in Roma, al Viale Mazzini n. 119, presso lo studio dell’Avv. Oreste Bisazza Terracini;

per la sospensione, in parte qua,

- della nota/provvedimento del Presidente della Federazione Italiana Giuoco Calcio del 7/7/2004, prot. n. 1146, di diniego autorizzazione all’iscrizione al campionato di serie B della Società OMISSIS S.p.a.;

- di ogni altro atto presupposto e/o connesso e consequenziale, ivi comprese le norme N.O.I.F. - artt. 16, 20 e 52 in parte qua, citate nel provvedimento di cui sopra, comunque lesivo degli interessi del ricorrente;

- dei successivi provvedimenti - ivi compresa  nota F.I.G.C. del 19/7/2004 - a mezzo dei quali la Federazione convenuta dispone l’esclusione dal torneo di calcio di serie B della società Sportiva Calcio OMISSIS ;

-  dell’art. 11 bis del Codice di Giustizia Sportiva allegato alle N.O.I.F.;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente all’iscrizione al torneo di calcio professionistico di serie B 2004/2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della F.I.G.C. e del C.O.N.I.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum del OMISSISS.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 3 della legge 17/10/2003, n. 280, di conversione in legge del D.L. 19/8/2003, n. 220;

Relatore, nella camera di consiglio del 29.7.2004, il Primo Ref. Stefano Fantini;

Uditi gli Avv.ti Abbamonte, Tedeschini e Bruno per la ricorrente, l’Avv. Di Silvestre per la interveniente OMISSISS.p.a., gli Avv.ti Medugno e Gallavotti per la F.I.G.C., nonché l’Avv. Angeletti per il C.O.N.I.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con atto ritualmente notificato in data 23/7/04 a mezzo fax e depositato il successivo 26/7 la Società OMISSIS S.p.a. ha impugnato il provvedimento prot. n. 1146 in data 7/7/04 del Presidente della F.I.G.C., di diniego della autorizzazione alla propria iscrizione al campionato di serie B, nonché la successiva nota F.I.G.C. del 19/7/04 disponente l’esclusione dal torneo di calcio professionistico di serie B per l’anno 2004/2005, chiedendone la sospensione.

Premette che con atto notarile del 13/7/04, preceduto da contratto preliminare del 30/6/04, la Società Sportiva Calcio OMISSIS ., iscritta al torneo di calcio di serie B, concedeva in affitto la propria azienda sportiva al sig. OMISSIS , per sé o per persona da nominare,  individuata nella OMISSIS S.p.a..

L’oggetto del contratto riguarda l’azienda costituita dal parco giocatori e tecnici di prima squadra tesserati con contratto depositato anche per la stagione 2004/05, dall’intero settore giovanile, dai centri sportivi di Marianella, Soccavo, dal personale dipendente, nonché dagli elementi immateriali costituiti dai diritti di sfruttamento commerciale dei marchi.

La durata del contratto viene stabilita in cinque stagioni sportive (2004/2009) per un canone annuo di euro 5.000.000,00, oltre IVA; l’iscrizione al campionato di serie B è prevista quale condizione di efficacia del contratto di affitto.

Detta iscrizione è stata richiesta alla F.I.G.C. con istanza del 2/7/04, specificata il successivo 6/7/04, della OMISSIS S.p.a..

Il provvedimento di diniego impugnato è motivato nella considerazione che l’operazione prefigurata nel contratto preliminare di affitto di azienda configuri il trasferimento ad altro soggetto del diritto di godimento del titolo sportivo appartenente alla S.S. Calcio OMISSIS  S.p.a., incorrendo nel divieto sanzionato dal combinato disposto degli artt. 52 e  16 delle N.O.I.F..

Allega ancora come appaia scontato l’esito negativo della vertenza federale interessante la S.S.C.N., essendo contestata la mancanza dei requisiti amministrativo - contabili, ed in particolare la sussistenza di una debitoria con i tesserati 2003/04.

Tornando alla OMISSIS S.p.a., va aggiunto che la stessa ha introdotto il tentativo di conciliazione obbligatorio di cui gli artt. 3 e seguenti del Regolamento della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport presso il C.O.N.I.; tale tentativo ha avuto epilogo negativo; è stato dunque esperito, in data 22/7/04, ricorso per arbitrato, ma la relativa procedura non contempla una tutela cautelare.

Deduce a fondamento del gravame i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 dello Statuto F.I.G.C. in connessione con l’art. 32 del medesimo Statuto; violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 20, 52 delle N.O.I.F., in connessione con l’art. 22 del Codice di Giustizia Sportiva; violazione del principio del giusto procedimento; sviamento.

Il provvedimento impugnato muove dal presupposto che il fitto di ramo di azienda non sia disciplinato dalle N.O.I.F., e sia vietato, in quanto costituente illegittimo atto dispositivo del titolo sportivo.

Va peraltro considerato che l’interpretazione delle disposizioni regolamentari e statutarie, nell’ordinamento della F.I.G.C., è istituzionalmente affidata alla Corte federale, onde appare illegittimo il provvedimento negativo adottato dal Presidente senza avere neppure sentito la Corte, e facendo ricorso ad un proprio consulente.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 20 e 52 delle N.O.I.F. in connessione con l’art. 41 della Costituzione e con le previsioni degli artt. 2561 e 2562 del codice civile.

Il contratto di affitto di azienda è negozio con effetti obbligatori, che non trasferisce la titolarità degli elementi che compongono l’azienda dall’affittante all’affittuario, ma consente a quest’ultimo il godimento e lo sfruttamento commerciale dell’azienda oggetto di locazione.

Non rientra dunque nella previsione dell’art. 20 delle N.O.I.F., norma che regolamenta le fattispecie a carattere traslativo della titolarità dell’azienda sportiva.

Del pari, il contratto di affitto in questione è volto a consentire l’utile prosecuzione dell’attività aziendale, e conseguentemente non comporta la traslazione o valutazione economica del titolo sportivo, precluse dall’art. 52 delle N.O.I.F.

3) Eccesso di potere per contrasto con i precedenti; disparità di trattamento; difetto di motivazione.

In precedenti fattispecie la F.I.G.C. ha seguito un’interpretazione delle N.O.I.F. del tutto differente  rispetto a quella opposta alla Società OMISSIS : si pensi ai casi del OMISSIS, del OMISSIS , e, da ultimo, del OMISSIS  Calcio.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 36 e 97 della Costituzione in connessione con l’art. 41 della Costituzione.

Traendo spunto dalle vicende suindicate, occorre ritenere che gli artt. 16, 20 e 52 delle N.O.I.F. sono illegittimi per violazione degli artt 3, 36, 97 e 41 della Costituzione, ove interpretati nel senso che l’acquisto di azienda dalla Curatela fallimentare non costituisce trasferimento di titolo sportivo, che l’amministrazione straordinaria non equivale  a fallimento e non comporta revoca dell’affilizione, ovvero ancora che la scissione societaria non costituisce operazione traslativa del titolo sportivo, in quanto tale vietata dall’ordinamento sportivo.

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 97, 103 e 111 della Costituzione; violazione del principio del giusto processo; violazione del principio della effettività della tutela giudiziaria; violazione dell’art. 5 della legge T.A.R. e 6 della legge n. 205/00; carenza di interesse pubblico specifico.

Deve essere infine impugnato l’art. 11 bis del Codice di Giustizia Sportiva, allegato alle N.O.I.F., nella parte in cui prevede sanzioni in caso di violazione della clausola compromissoria, ove ritenuto applicabile anche alla vicenda in esame, in cui la vertenza è stata introdotta per assicurare la tutela cautelare della posizione giuridica soggettiva della società ricorente.   

Si sono costituite in giudizio la F.I.G.C. ed il C.O.N.I., eccependo l’inammissibilità del ricorso perché avente ad oggetto la mera sospensione dell’efficacia dell’atto gravato, disgiunta da un petitum di merito, l’improcedibilità del medesimo perché proposto in pendenza del procedimento arbitrale, e dunque senza il previo esaurimento dei rimedi interni previsti dall’ordinamento sportivo, in difformità di quanto prescritto dall’art.3 della legge n. 280/03, e comunque per la mancata impugnazione del provvedimento definitivo dello scorso 27/7/04, nonché la sua infondatezza nel merito.

E’ intervenuta ad opponendum, con atto non notificato, la OMISSISS.p.a.

Nella camera di consiglio del 29/7/04 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. - Va anzitutto dichiarata l’inammissibilità dell’atto di intervento del OMISSISS.p.a., in quanto non notificato alle parti costituite.

2. - Motivi di ordine processuale impongono di rilevare preliminarmente che con il presente ricorso la Società OMISSIS,  dato atto dell’instaurazione della procedura arbitrale ai sensi dell’art. 7 del Regolamento della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport del C.O.N.I., all’esito dell’esperimento infruttuoso del tentativo di conciliazione, e proprio nella asserita considerazione della mancanza, nelle regole di procedura, di previsioni di tipo cautelare (circostanza, questa, peraltro argomentatamene contestata dalla F.I.G.C.), invoca la mera sospensione dei provvedimenti di esclusione dal campionato di serie B.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia inammissibile, in quanto volto ad ottenere una tutela cautelare “preventiva” o “pura”, scissa dal giudizio di merito, e dunque un rimedio non previsto in via generale nell’ordinamento processuale amministrativo.

Si tratta di una tematica, come noto, controversa, ma in ordine alla quale sembra consentito enucleare dei punti fermi.

Giova in particolare ricordare come, a seguito dell’adozione di misure cautelari ante causam da parte del Presidente del T.A.R Lombardia, Sez. III, mediante applicazione analogica dell’art. 669 sexies, II comma, del c.p.c., il Consiglio di Stato ha dichiarato la nullità di detti decreti, nel presupposto che l’azione cautelare prevista dagli artt. 700 e ss. del c.p.c. non sia esperibile dinanzi al giudice amministrativo, il quale emana i provvedimenti nella sua composizione collegiale secondo la disciplina posta dall’art. 21 della legge T.A.R., di per sé idonea ad assicurare l’effettività della tutela cautelare (Cons. Stato, Sez. V, 28/4/1998, n. 781).

Anche a seguito della legge 21/7/2000, n. 205, che ha riformulato l’art. 21 della legge 6/12/1971, n. 1034, non è prevista una tutela ante causam, quanto piuttosto una fase  presidenziale ed interinale del processo cautelare.

Sulla questione è intervenuta, dopo la novella legislativa, anche la Corte costituzionale, la quale, con sentenza 10/5/2002, n. 179, ha dichiarato manifestamente infondata, con riferimento agli artt. 24 e 113 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge T.A.R., nella considerazione che il legislatore, nella sua discrezionalità, può adottare norme processuali differenziate tra i diversi tipi di giudizio, e che comunque deve escludersi una mancanza di effettività della tutela nel processo amministrativo, tale da porre l’Amministrazione in una posizione privilegiata.

Né a diverso opinamento può indurre la giurisprudenza comunitaria, la quale, in materia di appalti pubblici, afferma che l’art. 2 n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 21/12/1989, n. 89/665/CEE deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere od a fare sospendere la procedura di aggiudicazione dell’appalto (si veda in tale senso, Corte di Giustizia C.E., 19/9/1996, in causa C - 236/95, Commissione c. Grecia; Corte di Giustizia C.E. 15/5/2003, in causa C - 214/00, Commissione c. Regno di Spagna, nonché, da ultimo, con specifico riguardo alla normativa processuale italiana, Corte di Giustizia C.E., ord. 29/4/2004, in causa C - 202/93).

Ed infatti la giurisprudenza comunitaria ha enucleato la indefettibilità della tutela cautelare ante causam contro gli atti adottati dalle Amministrazioni aggiudicatrici, affermando dunque un principio valido solamente nell’ambito degli appalti pubblici comunitari, o comunque, al più, per le situazioni giuridiche comunitarie.

Nelle altre materia, tra cui quella in esame, concernente l’impugnativa di un provvedimento di non ammissione al campionato di calcio di serie B, non esiste una disposizione (neppure nella legge 17/10/2003, n. 280, di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 19/8/2003, n. 320, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva, che, anzi, privilegia la immediata definizione del giudizio nel merito con sentenza succintamente motivata), la quale preveda che la tutela cautelare può essere richiesta anche prima dell’instaurazione del giudizio di merito contro un provvedimento asseritamente illegittimo.

3. - Deve infine essere dichiarata inammissibile anche la, invero contraddittoria nel contesto argomentativo e processuale che informa il ricorso, domanda di accertamento del diritto della ricorrente all’iscrizione al torneo di Calcio di serie B, in quanto, anche a tacere dei profili di litispendenza derivanti dalla pendenza di giudizio arbitrale dinanzi alla Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport presso il C.O.N.I., la stessa risulta esperita senza il previo esperimento dei gradi della giustizia sportiva, in difformità di quanto prescritto dall’art. 3 della legge n. 280/03.

Al riguardo sembra sufficiente ricordare il recente insegnamento giurisprudenziale secondo cui la pronuncia di ultimo grado della giustizia sportiva è quella della Camera di Conciliazione ed Arbitrato, le cui decisioni non costituiscono un vero e proprio lodo arbitrale, ma hanno carattere sostanziale di provvedimento amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 9/7/2004, n. 5025).

Alla stregua di quanto precede, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.