CONSIGLIO DI STATO – SENTENZA N. 2737/2008

CONSIGLIO DI STATO – SENTENZA N. 2737/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da OMISSIS  e OMISSIS quali eredi di OMISSIS, titolare della ditta “Scuderia OMISSIS” rappresentate e difese dagli avv.ti Stefano Mattii e Domenico Pavoni ed elettivamente domiciliate in Roma presso il secondo in via Riboty 28;

contro

Unione nazionale incremento razze equine- UNIRE in persona del legale rappresentante p.t. anche in successione dell’incorporato Ente nazionale corse al trotto, ENCAT in persona del legale rappresentante p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui sono ope legis domiciliati in Roma via dei Portoghesi 12;

e nei confronti di:

Scuderia OMISSIS  s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. non costituita;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione III ter n.2902 del 1 aprile 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli enti intimati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 28 marzo 2008 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.

Udito l’avv.to Mattii e l’avv.to dello Stato Bruni;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha respinto il ricorso proposto da  OMISSIS, allenatore, ed OMISSIS, titolare della scuderia proprietaria del cavallo “OMISSIS” avverso la decisione della Commissione disciplinare di I istanza dell’Ente nazionale per le corse al trotto- ENCAT, in data 21 novembre 1994, nonché avverso la decisione della Commissione disciplinare d’appello che aveva confermato la condanna al pagamento di una multa di £ 2.000.000 ed all’appiedamento per due mesi del detto cavallo, con distanziamento totale dall’ordine di arrivo della corsa svoltasi il 28 novembre 1993 presso l’ippodromo di OMISSIS, con conseguente perdita del premio vinto, sanzioni comminate a seguito di accertamenti sulle urine che avevano evidenziato tracce di sostanza stupefacente vietata dalle norme antidoping.

Il Tar riteneva che l’acquiescenza prestata dal OMISSIS alla sentenza n.667\96, che dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, pur riformata in appello su gravame proposto dal solo OMISSIS, implicasse il passaggio in giudicato delle sue statuizioni nei confronti della posizione personale del primo ricorrente, con conseguente assorbimento di tutte le censure che lo concernevano. Nel merito, escludeva che le decisioni giustiziali impugnate fossero espressione di discrezionalità onde non potevano essere censurate per eccesso di potere e difetto di motivazione, a fronte della non dovuta confutazione di tutti i possibili argomenti difensivi specie se ripetitivi. Inoltre riteneva che la deliberazione del commissario straordinario ENCAT n.144\93 implicase una deroga transitoria all’art.94 del regolamento delle corse ENCAT, nel senso di paralizzare l’efficacia della norma per il tempo strettamente necessario ad approntare sistemi antidoping più efficaci. La norma ordinaria sarebbe tornata ad espandersi solo terminato il periodo di sperimentazione del nuovo sistema di analisi (con accentramento presso unica struttura degli accertamenti di primo e di secondo grado ed estension a questi ultimi dal sangue alle urine del cavallo). Rettamente la decisione impugnata reputò inapplicabile alla deliberazione n.144\93 la formalità della pubblicazione sul bollettino ufficiale dell’ente, stante l’ontologica differenza tra novellazione e deroga temporanea del testo regolamentare. (Comunque la questione era di fatto irrilevante essendo oltretutto la pubblicazione tempestivamente avvenuta prima delle seconde analisi). Né le seconde analisi dovevano essere svolte da un diverso sanitario, essendo la verificazione in contraddittorio del secondo recipiente dell’unico prelievo effettuato sul cavallo, non servendo a controllare l’esattezza e genuinità della procedura svolta per le prime analisi. Neanche in base alle norme regolamentari si evincevano preclusioni allo svolgimento delle seconde analisi da parte dello stesso sanitario.

Appellano le eredi del ricorrente OMISSIS deducendo i seguenti motivi:

1. Se concettualmente una deroga temporanea è cosa diversa dalla novella, la prima, se applicata, produce pur sempre una modifica del precedente assetto normativo onde andava pubblicata sul bollettino ufficiale dell’ente, rimanendo altrimenti inefficace e dovendo applicarsi, in luogo della delibera derogatoria n.144\93, l’art.94, del regolamento delle corse al trotto che dispone che le seconde analisi vanno eseguite, con le stesse modalità delle prime, presso altro istituto o  laboratorio.

2. Si nega che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, il OMISSIS avesse un onere di impugnare la deliberazione n.144\93, pubblicata dopo il 15.7.1994, quando le seconde analisi erano state già fatte l’8.2.1994. Il 15.7.1994 è la data di emissione della bolla accompagnatoria dei 2500 bollettini ufficiali n.1-gennaio 1994, portanti la delibera “de quo”. Sicchè l’unica norma vigente, in mancanza di conoscenza all’8.2.1994 della delibera derogatoria, era il citato art.94.

Contrariamente a quanto affermato dal Tar, non vi è norma del regolamento corse al trotto ENCAT o norma attuale UNIRE statuente che l’invio di una norma alle “società di corse” possa tener luogo della pubblicazione sul bollettino ufficiale dell’ente, ora “notiziario”. Tale profilo era stato oggetto di specifico motivo di ricorso non considerato dal Tar, essendosi dedotta la violazione della disposizione sulla pubblicazione esclusiva sul bollettino, unico mezzo di diffusione degli atti normativi dell’ente, di cui all’art.2 del regolamento corse al trotto.

Comunque è provato che il Tar erra nel ritenere che la deliberazione fosse stata comunque pubblicata 30 gg. prima dell’8.2.1994.

3. Il Tar ha errato nell’intendere l’art.94, terz’ultimo comma, seconda parte, laddove si inferisce che l’analista che ha fatto le I analisi non può condurre le seconde, in quanto la delibera n.133\94 non derogava siffatta prescrizione, ma solo la previsione dei diversi laboratori. Proprio la lettura della disposizione, poi, contraddice il Tar, essendo evidente che la deroga non pone nel nulla la precrizione della diversità dall’analista delle II analisi. Irrilevante era che alle seconde analisi potesse partecipare direttamente la parte privata, comunque sussistendo la violazione della predetta disposizione dell’art.94 e non essendo stato dedotto in ricorso il fatto della mancata partecipazione dell’interessato.

4. La Commissione di prima istanza, non decise sulla dedotta censura di “violazione di un principio generale dell’ordinamento giuridico” come ritenuto dalla Commissione di appello in altro caso (non potendo cioè coincidere l’autore delle prime analisi con quello delle seconde, da considerare organo di gravame a composizione necessariamente diversa da quello decidente in prima battuta). Da ciò la censura di eccesso di potere per omessa considerazione della censura di violazione di un principio generale dell’ordinamento giuridico.

5. Eccesso di potere e difetto di motivazione della decisione della Commissione di I istanza sono altresì configurabili per la petizione di principio con cui è stata disattesa la censura di errore tecnico nell’esecuzione delle analisi, poiché era stato fatto presente che in base alle leggi della chimica organica non si potevano rinvenire nelle urine del cavallo solo lidocaina, bensì necessariamente anche i metabolici di tale sostanza, che non erano stati invece rinvenuti, come testimoniavano i risultati delle analisi sui campioni biologici in atti del procedimento amministrativo. Da ciò il difetto di motivazione di tale decisione amministrativa per omesso esame della censura di errore tecnico, profilo erroneamente inteso dal Tar che ha attribuito a tale motivo un contenuto totalmente diverso, omettendo a sua volta di pronunciarsi.

6. Non era messa in dubbio la natura dopante della lidocaina, ma si criticava il risultato delle analisi sotto il profilo dell’attendibilità, errando oltretutto il Tar nel ritenere l’assunzione di lidocaina in sé comunque vietata, essendo considerata “atto ad effetto doping” solo la somministrazione di qualsiasi sostanza o preparato “idoneo a modificare le condizioni del cavallo al momento della corsa”.

7. Il Tar ha omesso di pronunciare su ulteriori censure, relative: a) all’omesso esame da parte dell’organo amministrativo della censura di violazione dell’art.92, commi 4, 5 e 6, del regolamento corse al trotto, tesi a garantire che l’analista non concosca il cavallo a cui è stato fatto il prelievo; b) al punto G del ricorso giurisdizionale, deducente che la decisione impugnata non era stata frutto di attività di giustizia c.d. domestica, in posizione di terzietà dell’organo giudicante, bensì era il risultato di una politica tesa ad ovviare all’omissione dell’ente rispetto alla pubblicazione della delibera in deroga, censura il cui accoglimento avrebbe condotto all’invalidità di tutti i procedimenti doping applicativi della normativa non pubblicata.

Si sono costituiti gli enti intimati resistendo con memoria che ha richiamato le difese svolte in primo grado.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’appello è fondato quanto ai due primi motivi di ricorso, come deriva dalle seguenti considerazioni:

- lo stesso ente resistente, nelle sue difese, come pure nelle decisioni impugnate, e la decisione di primo grado, errano nel ritenere che la qualità derogatoria della delibera n.144\93 alla disposizione dell’art.94 del regolamento ENCAT corse al trotto, prescrivente che le seconde analisi relative alla presenza di sostanze dopanti vadano svolte presso un laboratorio diverso da quello di effettuazione delle prime analisi, escluda la natura normativa della previsione “derogatoria”;

- quest’ultima, infatti, in quanto sospende, per un periodo transitorio, in prima applicazione, (è detto “in via sperimentale”), una previsione generale, ha appunto funzione direttamente ed a pieno titolo integrativa della disciplina regolamentare di cui detta le previsioni procedimentali di prima attuazione; con la conseguenza che, attesa la natura sospensiva della disciplina a regime, la previsione transitoria costituisce una specie del genere “modifica” (a termine, peraltro non definito nella delibera stessa) della disciplina ordinaria;

 - una modifica di tal genere, quindi,  può essere apportata solo da una fonte dello stesso livello e tipologia di quella derogata, soggetta pertanto allo stesso regime di pubblicità e di efficacia di quest’ultima;

- ne discende che, poiché la disciplina in questione non risulta pubblicata come prescritto dall’art.1, ultimo comma, del regolamento corse ENCAT in questione, cioè sul Bollettino ufficiale dell’ente con una “vacatio” di trenta giorni ai fini dell’acquisto della piena efficacia, essa non poteva essere legittimamente applicata al caso di specie;

- la detta normativa derogatoria di cui alla delibera n.144\93, infatti, come documentalmente provato da parte appellante, e come d’altra parte sostanzialmente ammesso nelle decisioni impugnate, - che hanno fatto leva sulla natura derogatoria della delibera per escludere la necessità di sua pubblicazione e sull’esistenza di forme di divulgazione equipollenti-, è stata pubblicata quantomeno successivamente al 15 luglio 1994, risultando quindi applicabile solo ai procedimenti instaurati successivamente al compimento di tali formalità di pubblicazione, e non dovendo, per tale sua inefficacia rispetto alla fattispecie in esame, essere impugnata nel presente giudizio;

- pertanto, l’inapplicabilità pratica, di fatto, della disciplina prevista dall’art.94 del detto regolamento corse, a causa della carenza, in quel momento, di almeno due diverse strutture idonee a svolgere le analisi, rispettivamente, di prima e seconda istanza, era un aspetto che incombeva all’ente di settore considerare e disciplinare adeguatamente fin dall’inizio, o comunque, ove tali difficoltà fossero emerse successivamente, disciplinare con un idoneo atto integrativo dell’originaria fonte normativa, senza che si potesse invocare l’incondizionata applicabilità di una delibera che, nel provvedere ad ovviare all’inconveniente in via transitoria, aveva eluso le disposizioni in tema di pubblicazione ed efficacia della disciplina stessa;

- va soggiunto, per completezza, che comunque, non può ritenersi misura equipollente alla pubblicazione normativamente prescritta, l’invio della delibera derogatoria alla “società di corse”, che, come correttamente dedotto nel ricorso di primo grado, non costituiscono i soggetti destinatari delle prescrizioni, cioè quelli tenuti alla loro osservanza, sottoposti in via diretta all’applicazione delle sanzioni in materia di “antidoping”, ma solo, proprio per esplicita indicazione della stessa decisione amministrativa di prima istanza, soggetti tenuti a far osservare dette disposizioni.

Alla luce delle considerazioni ora svolte, l’appello va accolto, salva la facoltà dell’Ente competente di disporre la ripetizione della procedura secondo la disciplina ordinaria qui individuata; va peraltro disposta la compensazione integrale delle spese per entrambi i gradi di giudizio, attesa l’incertezza della materia e la delicatezza degli interessi pubblici perseguiti dall’ente resistente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe, annullando per l’effetto la sentenza impugnata.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 28.3.2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Claudio Varrone                       Presidente

Luciano Barra Caracciolo          Consigliere

Aldo Scola                               Consigliere

Roberto Chieppa                      Consigliere

Bruno Rosario Polito                         Consigliere