CONSIGLIO DI STATO – SENTENZA N. 3368/2013 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

CONSIGLIO DI STATO – SENTENZA N. 3368/2013

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale (…), proposto da: Associazione sportiva OMISSIS Calcio s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Carlucci e Nicola Russo, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Federazione italiana giuoco calcio - FIGC, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58; Lega italiana calcio professionistico - Lega Pro, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Bruno Biscotto e Maurizio Marino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Bruno Biscotto in Roma, via Pisanelli, 40; Comitato olimpico nazionale italiano - Coni, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Angeletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Pisanelli , 2;

nei confronti di

Ternana Calcio s.p.a., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III QUATER n. 7249/2012, resa tra le parti, concernente penalizzazione di 6 punti sulla classifica del campionato di calcio 2011/2012 della lega pro-prima divisione-girone a;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federazione italiana giuoco calcio - Figc e di Lega italiana calcio professionistico - Lega Pro e di Comitato olimpico nazionale italiano - Coni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2013 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Misserini, per delega dell’avvocato Carlucci, Medugno, e Angeletti.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con il ricorso di primo grado l’Associazione sportiva OMISSIS Calcio s.r.l. ha esposto, in punto di fatto, che al primo posto della classifica del Campionato di calcio 2011-2012 di 1° Divisione – Girone A – Lega Pro, con conseguente conseguimento del titolo sportivo per accedere al successivo campionato di serie B, si era collocata la Ternana calcio s.p.a., con punti 65, mentre al secondo posto, malgrado l’ottenimento sul campo di un miglior punteggio, si era collocata l’A.s. OMISSIS calcio con punti 63, a causa (principalmente) della detrazione di 6 punti di penalizzazione per violazione degli artt. 10 e 18 del Codice disciplinare della Figc, per non aver attestato l’avvenuto pagamento degli emolumenti dovuti ai propri tesserati (mesi di luglio, agosto e settembre 2011), nonché per violazione dell’art. 18, comma 1, lett. g) del C.G.S., dell’art. 85. lett. c), par. IV Noif, in relazione all’art. 10, comma 3, CGS, per non aver attestato agli organi federali competenti., entro il termine stabilito, l’avvenuto pagamento delle ritenute irpef e dei contributi Enpals per le mensilità menzionate, oltre alla violazione dell’art. 29 (clausola compromissoria e vincolo di giustizia) dello statuto della Lega Pro.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previo, occorrendo, rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea in riferimento agli artt. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, a) dei provvedimenti di penalizzazione (delibere della commissione disciplinare del 12 aprile 2012 e delibera del 9 febbraio 2012) per complessivi 6 punti, e di ogni altro provvedimento di penalizzazione di punti in classifica da far valere nel campionato successivo 2012-2013 b) del riconoscimento del titolo sportivo in favore della Ternana Calcio; c) degli atti presupposti, tra cui, in particolare le norme Noif, artt. 52 e 85, lett. c), paragr. IV, l’art. 18, comma 1, lett. g), del C.G.S., l’art. 29 dello statuto della Lega Pro. Ha, altresì, chiesto il riconoscimento alla Associazione sportiva OMISSIS Calcio s.r.l. del titolo sportivo utile per accedere al campionato di serie B, la rimessione i termini per l’espletamento degli incombenti per l’iscrizione al campionato di serie B ed, in subordine, il risarcimento dei danni, da liquidarsi in via equitativa.

L’illegittimità dei provvedimenti impugnati è stata sostenuta sulla base di un articolato motivo così rubricato: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 81- comma 1 e segg. (ora art. 101 del Trattato UE), 82 comma 1 e segg. (ora art. 102 del Trattato UE), 83, 84, 85 e 96 del Trattato Ce. Violazione e falsa applicazione del principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione, nonché dell’art. 24 e 41. Violazione e falsa applicazione della legge 23 marzo 1981, n. 91 (in materia di rapporti tra società e sportivi professionisti). Nullità delle sanzioni di cui all’art. 10 del regolamento FIGC, nonché degli artt. 8 e 10 del Codice disciplinare sportivo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e segg. della Legge 17 ottobre 2003, n. 280 (disposizioni in materia di giustizia sportiva). Violazione del Libro Bianco sullo Sport, della Dichiarazione di Nizza- Allegato IV e della Risoluzione del Parlamento europeo del 29 marzo 2007, nonché della Relazione di Helsinki sullo Sport – Violazione e falsa applicazione dell’art. 52 – 2° comma – in parte qua delle NOIF FIGC – Nullità delle disposizioni di cui agli artt. 10 – comma 3-, 18 – comma 1- lett. G) del Codice di Giustizia sportiva, in merito all’applicazione dei punti di penalizzazione in classifica – Nullità delle disposizioni di cui all’art. 29 (Clausola compromissoria e Vincolo di Giustizia) dello Statuto della Lega Pro- Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 septies ed octies- Nullità assoluta. Violazione del buon andamento amministrativo (art. 97 Cost.)- Eccesso di potere, sviamento di potere, ingiustizia manifesta, falsità del presupposto, illogicità manifesta- Irrazionalità – Illegittimità diretta e derivata delle norme e provvedimenti richiamati. Mancanza o insufficiente motivazione.”. In particolare ed in estrema sintesi, la ricorrente ha lamentato la sproporzione delle sanzioni configurate ed applicate dalla Figc e l’abuso di posizione dominante da parte della Federazione stessa, impresa economica, che avrebbe falsato il gioco della concorrenza in relazione al conseguimento di un titolo sportivo che costituisce un investimento economico.

2.- Con sentenza 3 agosto 2012, n. 7249 l’adito Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione (con richiamo alla sentenza della Corte costituzionale 11 febbraio 2011, n. 49 e alla sentenza di questa Sezione 24 gennaio 2012, n. 302) quanto alle domanda di annullamento della penalizzazione inflitta e del titolo sportivo riconosciuto alla Ternana Calcio s.p.a. ed ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

3.- L’Associazione sportiva OMISSIS calcio s.r.l. ha proposto appello, lamentando l’erroneità della sentenza e ribadendo l’illegittimità alla luce anche della normativa comunitaria degli atti impugnati.

Quanto al capo di sentenza recante declaratoria di inammissibilità, deduce “Omessa motivazione in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo per la violazione delle norme sulla concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato C.E,. oggi artt. 101 e 102 Trattato UE – Violazione dell’art. 263 (ex art. 230 del TCE) del Trattato sul funzionamento dell’unione europea, in relazione agli artt. 81 e 82 del Trattato CE (oggi 101 e 102 del Trattato UE) e alle sentenze Corte di Giustizia europea Meca Medina – del 18 luglio 2006 – Causa C-519/04 e sentenza Walrave – Causa C- 36/74, nonché della sentenza della Corte di Giustizia europea del 1° aprile 2004 – Causa C-263/02P-.”.

Contesta, inoltre, l’erroneità della motivazione che sorregge la reiezione della subordinata domanda risarcitoria.

Si sono costituiti in giudizio la FIGC, la Lega Pro ed il CONI che contestano l’ammissibilità e la fondatezza delle domande avversarie.

Con ordinanza 24 ottobre 2012, n. 4211 è stata respinta l’istanza cautelare.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e la sentenza di primo grado merita conferma per le ragioni di seguito illustrate.

2. In punto di giurisdizione, denegata dal primo giudice, vale puntualizzare il sistema dei rapporti tra giurisdizione statale e c.d. “giustizia sportiva”, anche recentemente ricostruito da questo Consiglio di Stato (sezione VI, 27 novembre 2012, n. 5998; 24 gennaio 2012, n. 302; 14 novembre 2011, n. 6010).

2.1. L’art. 1 d.-l. 19 agosto 2003, n. 220 (Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva), convertito con l. 17 ottobre 2003, n. 280, dispone, al comma 2, che “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.

La disposizione disciplina il rapporto tra l’ordinamento statale e quello sportivo, garantendo due diverse esigenze costituzionalmente rilevanti:

- da un lato, quella dell’autonomia dell’ordinamento sportivo;

- dall’altro, quella a che non sia lesa la pienezza della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive che, connesse con quell’ordinamento, rilevino per l’ordinamento giuridico generale.

Da un lato, quindi, l’art. 1, comma 2, del d.-l. n. 220 del 2003 salvaguarda l’autonomia dell’ordinamento sportivo, dall’altro, espressamente precisa che questa autonomia non osta a che, allorché siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento generale, sia riconosciuta l’operatività della tutela giurisdizionale.

In applicazione dei suddetti principi, il successivo art. 2 dello stesso decreto-legge dispone che “è riservata all'ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto:

a) l'osservanza e l'applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell'ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive;

b) i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l'irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”.

Ai sensi del successivo art. 3, “esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ai sensi dell'articolo 2, è disciplinata dal codice del processo amministrativo”.

Come indicato dalla sentenza della Corte costituzionale 11 febbraio 2011, n. 49 (e poi seguito dalla giurisprudenza di questa Sezione: cfr. Cons. Stato, VI, 24 gennaio 2012, n. 302; 24 settembre 2012, n.1913), gli articoli di legge riportati prevedono tre vie di tutela:

- una prima forma, circa i rapporti di carattere patrimoniale tra le società sportive, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati), di spettanza del giudice ordinario;

- una seconda, relativa ad alcune delle questioni circa le materie di cui all’art. 2, dove la tutela compete agli organismi interni all’ordinamento stesso, secondo uno schema proprio della cosiddetta “giustizia associativa”;

- una terza, tendenzialmente residuale, devoluta alla giurisdizione amministrativa esclusiva , relativa a quanto per un verso non concerne i rapporti patrimoniali fra le società, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati) – demandati al giudice ordinario – , per altro verso non rientra tra le materie che, ai sensi dell’art. 2 d.-l. n. 220 del 2003, sono di cognizione della giustizia sportiva.

La sentenza costituzionale - nel dichiarare non fondata la questione relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, lett. b) e, in parte qua, comma 2, d.-l. 19 agosto 2003 n. 220, nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la decisione di controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del giudice amministrativo - ha posto in rilievo che la mancata praticabilità della tutela impugnatoria non toglie che le situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo siano adeguatamente tutelabili innanzi al giudice amministrativo mediante la tutela risarcitoria.

Nel condividere l’impostazione ricostruttiva elaborata da Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782, la Corte costituzionale ha affermato che l’art. 1 d.-l. n. 220 del 2003 va correttamente inteso nel senso che - laddove il provvedimento adottato dalle Federazioni sportive o dal C.O.N.I. incida anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico generale - la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, vada proposta al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando una riserva a favore della giustizia sportiva (innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere).

Il giudice amministrativo può, quindi, conoscere, nonostante quanto compete alla “giustizia sportiva”, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale e indiretta, in occasione della sua pronuncia sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.

La Corte costituzionale in questo contesto ha rilevato che la mancanza di un giudizio di annullamento non comporta la compromissione del principio di effettività della tutela, previsto dall’art. 24 Cost., essendo comunque consentita una diversificata modalità di tutela giurisdizionale.

2.2. Alla stregua di quanto sopra, ritiene il Collegio, in accordo con la già segnalata giurisprudenza di questa Sezione, che l’impugnazione delle sanzioni disciplinari irrogate all’odierna appellante non spetta alla cognizione del giudice amministrativo, nella cui giurisdizione sta la sola domanda di tipo risarcitorio.

Non persuade, in senso contrario, l’assunto dell’appellante critica il capo della sentenza gravata dichiarativo del difetto assoluto di giurisdizione in ordine alle domande di annullamento. In sintesi, l’appellante, sovrapponendo la questione di giurisdizione e la questione, che attiene al merito della lite, dell’eventuale valenza anticoncorrenziale delle norme in materia di disciplina sportiva e della singole sanzioni applicate – in relazione alla quale invoca gli artt. 101 e 102 del Trattato UE – sostiene che, alla luce del disposto dell’art. 263 del Trattato stesso, nella parte in cui dispone che “Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle condizioni previste dal primo e secondo comma, un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardino direttamente e individualmente, e contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura d’esecuzione”, dovrebbero essere disapplicati gli artt. 1, 2 e 3 del sopra citato d.-l. 19 agosto 2003, n. 220, non valutando il giudice sportivo violazioni dei principi di concorrenza, e riconosciuta la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 133, lettera z) Cod. proc. amm..

Come posto in luce dalla richiamata sentenza costituzionale n. 49 del 2011 anche per le controversie afferenti l’ambito più autonomo, perché intimamente collegato all’attività sportiva, dell’ordinamento sportivo, tra cui la disciplina dello sport, l’ordinamento generale assicura una sua tutela giudiziale effettiva, ancorché, nell’ambito di una diversificata modalità di tutela giurisdizionale, e questa tutela si sviluppa in via indiretta mediante l‘azione risarcitoria (in ordine alla quale, comunque, opera il c.d. vincolo della giustizia sportiva, e quindi potranno essere instaurate solo dopo che siano «esauriti i gradi della giustizia sportiva», così come prevede l'art. 3).

La declaratoria di inammissibilità delle domande di annullamento va pertanto confermata, rimanendo assorbite, stante il carattere prioritario della questione di giurisdizione, le ulteriori questioni preliminari sollevate dalle altre parti (eccezioni di carenza dei presupposti di procedibilità dell’azione per mancato esaurimento dei gradi della giustizia sportiva, di difetto di legittimazione, di giudicato interno).

L’improponibilità dell’azione impugnatoria tesa all’annullamento delle sanzioni contestate determina per corollario l’inammissibilità della domanda con la quale si chiede il riconoscimento del titolo sportivo per l’ammissione al campionato di Serie B.

3.- Anche il capo della sentenza recante reiezione della domanda subordinata di risarcimento del danno si sottrae alle censure dedotte dall’appellante.

L’Associazione sportiva OMISSIS Calcio s.r.l. contesta che il primo giudice, nel ritenere la domanda priva di prova del danno da risarcire, abbia omesso di considerare e valutare come prova per la causa del danno la prodotta e richiamata direttiva del CONI n. 912 del 22 marzo 2004, relativa ai criteri generali e alle modalità dei controlli da parte delle federazioni sportive nazionali. La delibera, in particolare, prevede l’applicazione delle sanzioni all’atto dell’iscrizione ai campionati e dunque non la consentirebbe durante il campionato o la competizione sportiva come previsto dalla Figc, la quale nel proprio codice disciplinare (art. 10) dà risalto al mancato pagamento degli emolumenti dovuti per singoli trimestri, con penalizzazione da scontarsi “nella stagione sportiva successiva al terzo trimestre” per gli inadempimenti del terzo trimestre e precedenti o “nella stagione sportiva successiva al quarto trimestre”, per gli emolumenti dovuti nel quarto trimestre e in quelli precedenti se non assolti. L’irrogazione della sanzione durante il campionato, falsando la competizione, denoterebbe un carattere sproporzionato e ingiusto della sanzione stessa. L’appellante lamenta, inoltre, che la scelta del primo giudice di emanare la sentenza ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm. non le abbia dato modo di meglio istruire la prova del danno subito.

Osserva il Collegio che, anche indipendentemente dall’opinabile interpretazione della delibera del CONI (solo ora chiaramente valorizzata e che non comporta un divieto per le federazioni di contemplare l’applicazione di sanzioni per stagioni sportive anziché al momento dell’iscrizione al campionato, essendo, piuttosto, contemplati controlli e informative con periodicità trimestrale in merito all’equilibrio economico-finanziario delle società sportive) e della non condivisibile contestazione della proporzionalità di sanzioni coerenti con le finalità della federazione e funzionali alla perequazione competitiva, evitando indebiti vantaggi economici derivanti da elusione retributiva e contributiva, nella specie assume carattere decisivo la circostanza, evidenziata dal primo giudice e riguardo alla quale l’appellante non solleva obiezioni, che comunque, ove pure il danno sussistesse, l’appellante stessa con il suo comportamento avrebbe contribuito a determinarlo, dapprima omettendo di impugnare davanti al giudice sportivo la decisione che le ha inflitto i primi due punti di penalizzazione e rinunciando, poi, alla pur proposta impugnazione della decisione che le ha inflitto gli ulteriori quattro punti di penalizzazione.

Il mancato assolvimento dell’onere di diligenza che, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, Cod. civ., grava sull’avente diritto al risarcimento, comporta l’esclusione da responsabilità risarcitoria, se emerge che il danno avrebbe potuto essere evitato o contenuto con la diligente cura, anche giudiziale, delle proprie posizioni.

4.- In conclusione, l’appello va respinto.

Si ravvisano, in considerazione della componente interpretativa della controversia, giustificati motivi di compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 6782 del 2012, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore