T.A.R. LAZIO – SENTENZA N. 4587/2015

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale (…), proposto da: OMISSIS  e OMISSIS, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Buonfiglio, Anna Maria De Santis, Antonietta Carretta, con domicilio eletto presso Antonio Buonfiglio in Roma, Via Cicerone, 28;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Saitta, con domicilio eletto presso Vincenzo Meli in Roma, viale dell'Università N. 27;

Giovanni Vecchi;

per l'annullamento

del provvedimento adottato dal Ministro delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali in data 6 agosto 2014, prot. n. 8669, conosciuto dai ricorrenti il 6 novembre 2014 a seguito di istanza di accesso agli atti, avente ad oggetto le “Istruzioni di voto” impartite per la partecipazione all’Assemblea di UNIRELAB Srl del 6 agosto 2014, recante al punto 1 dell’o.d.g. la “nomina dell’organo amministrativo e la determinazione del compenso”, nella persona del prof. OMISSIS  – e di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale, connesso e derivato, ancorchè sconosciuto, ivi compresi l’atto implicito di esclusione dei ricorrenti – univocamente desumibile, oltre che dalle menzionate “istruzioni di voto”, dalla lettera del Sottosegretario di Stato del MIPAAF del 31 luglio 2014, prot. 2293 – vergata dal Ministro con la cicitura “come indicato dal Sottosegretario Delegato”, recante la proposta di designazione di soggetto non partecipante all’avviso di chiamata pubblica prot. n. 6176 del 9 giugno 2014 – nonché la graduatoria di cui al verbale della Commissione esaminatrice del 25 giugno 2014 nella parte in cui, omettendo la valutazione di alcuni titoli, ha assegnato ai ricorrenti un punteggio inferiore a quello loro spettante;

nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di OMISSIS e del Ministero per le Politiche Alimentari, Agricole e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ai fini della decisione sul ricorso nel merito con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell’odierno giudizio, i ricorrenti sono concorrenti interessati alla nomina di amministratore di UNIRELAB Srl, alla cui procedura di selezione (indetta con avviso di chiamata pubblica del 9 giugno 2014, pubblicato sul sito internet del Ministero, giusta provvedimento ministeriale prot. n. 6\76 del 9 giugno 2014) prendevano parte presentando nei termini la propria candidatura.

Espongono che l’avviso scaturiva dalla necessità di provvedere alla nomina degli amministratori di UNIRELAB Srl (interamente posseduta dal Ministero in forza dell’art. 23 quater, comma 9 bis del DL 6 luglio 2012, n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, nonché del successivo Decreto interministeriale attuativo n. 3158 del 15 novembre 2012), per un periodo non superiore a tre esercizi finanziari; in esso si individuavano dettagliatamente i criteri di accesso alla selezione – ancorando l’ammissibilità e l’accettazione delle candidature alla necessaria sussistenza dei requisiti in tema di onorabilità, professionalità, competenza ed indipendenza, all’assenza di cause di incompatibilità o conflitti d’interesse ovvero di cause di ineleggibilità o decadenza e scandiva le varie fasi del procedimento ordinato alla nomina.

Presentate le candidature e nominata la Commissione, quest’ultima si insediava, ma non veniva pubblicato sul sito del Ministero alcun atto conclusivo della selezione; i ricorrenti formulavano quindi istanza di accesso agli atti in data 10 ottobre 2014, riscontrata con lettera prot. n. 16732 del 27 ottobre 2014, ed effettuavano l’accesso agli atti in data 6 novembre 2014.

Apprendevano i ricorrenti che la Commissione aveva riscontrato le candidature ammissibili, aveva esaminato le candidature secondo i criteri stabiliti al paragrafo 1 dell’avviso (esperienza pregressa di almeno un triennio nell’attività di amministrazione o di controllo di aziende appartenenti al settore di riferimento o compatibili, di almeno un quinquennio in funzione amministrative o dirigenziali, svolgimento per almeno un quinquennio di attività professionali o di insegnamento in materie giuridiche, economiche, finanziarie e così via), attribuendo un punteggio compreso tra 1 e 5, sulla base di criteri autodeterminati; che, per quanto riguarda i candidati dott. OMISSIS e dott. OMISSIS  il punteggio assegnato era di 5 per le esperienze amministrative, mentre non veniva valutata l’esperienza di insegnamento universitario; la Commissione proponeva al Sig. Ministro una rosa di candidati per il conferimento dell’incarico di amministratore di UNIRELAB Srl (nelle persone di OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS  e OMISSIS); trentacinque giorni dopo la conclusione dei lavori, il Sottosegretario di Stato del MIPAAF, on.le Giuseppe Castiglione, con lettera n. 2293 del 31 luglio 2014, indirizzava al Ministro proprie osservazioni rilevando (sine titulo, secondo i ricorrenti) che i curricula pervenuti a seguito della procedura di selezione con avviso di chiamata pubblica non sembrano ravvisare “quel profilo adeguato a conseguire l’obiettivo di una crescita innovativa della Società, funzionale al più complessivo rilancio del settore ippico”; conseguentemente, il Sottosegretario proponeva al Ministro di valutare la designazione di altro candidato (non avente preso parte alla procedura), nella persona del prof. OMISSIS, il cui curriculum veniva quindi positivamente apprezzato ai fini della nomina, tanto che, in calce alla predetta missiva, il Ministro vergava di suo pugno di” procedere come indicato dal Sottosegretario Delegato”.

Il Capo Dipartimento responsabile della procedura, ricevuta la lettera del Sottosegretario con l’indicazione del Ministro, inviava a quest’ultimo un “Appunto” (nota del 5 agosto 2014 nr. 3441), chiedendo di conoscere la designazione ad Egli spettante ed il Ministro, con le “Istruzioni di voto” prot. 8669 del 6 agosto 2014, lo incaricava di nominare, nell’Assemblea dell’UNIRELAB da tenersi nella medesima data, quale Amministratore Unico il prof. OMISSIS, determinandone anche il compenso ai sensi dell’art. 2839 cod.civ.

La nomina veniva quindi formalizzata nell’assemblea da parte del rappresentante del socio unico MIPAAF.

Avverso l’atto impugnato, parte ricorrente, nella premessa (esposta sub A del ricorso) della sussistenza della giurisdizione del g.a. e del proprio interesse ad agire, deduce articolate ragioni di gravame, consistenti nella violazione di legge e falsa applicazione dell’avviso per chiamata pubblica prot. n. 6176 del 9 giugno 2014, illegittimità propria e derivata degli atti e provvedimenti di designazione e di esclusione implicita, violazione del principio generale di autovincolatività dei bandi e degli avvisi delle procedure concorsuali e paraconcorsuali invalidità derivata e difetto assoluto o inesistenza della motivazione, nullità ex art. 21 septies della l. 241/90, sviamento (B); violazione di legge e, segnatamente, dell’art. 3 e 97 della Costituzione, nonché degli artt. 1, 2 e 3 della l. 241/90, violazione della par condicio dei candidati e del legittimo affidamento e di tassatività dell’esclusione in materia di selezioni pubbliche, violazione dei canoni di imparzialità, trasparenza e ragionevolezza, eccesso di potere sotto vari profili (C).

Si sono costituiti il Ministero intimato ed il controinteressato, che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto, per inammissibilità ed infondatezza, sostenendo in particolare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Alla camera di consiglio del 19 febbraio 2015, sentite le parti presenti in camera di consiglio sul punto, nonché sulla completezza e regolarità del contraddittorio ai fini della decisione sulla causa nel merito con sentenza in forma semplificata, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In adesione alle eccezioni difensive del Ministero e del controinteressato, va ritenuto che la domanda oggetto dell’odierno giudizio non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, che va declinata in favore del giudice ordinario.

Infatti, le parti ricorrenti si dolgono dell’avvenuta designazione quale amministratore unico della società UNIRELAB srl (peraltro non evocata in giudizio) di un soggetto diverso da quelli che avevano preso parte alla procedura di selezione appositamente indetta a tale scopo, indirizzando un mezzo di gravame di tipo impugnatorio avverso un atto (le “Istruzioni di voto”) che, per forma, contenuto e finalità intende imprimere un indirizzo (rivolto ad un rappresentante dell’Ente presso la società interamente partecipata) circa l’esercizio di facoltà statutarie.

Tale atto non ha dunque natura di provvedimento amministrativo, tanto che i ricorrenti (anche al fine di radicare la loro legittimazione a ricorrere) sono costretti a ricostruirne la natura in termini di implicita esclusione delle loro candidature dalla procedura di nomina (così non ritenendo di impugnare l’atto di nomina vero e proprio reso in assemblea dal rappresentante del MIPAAF).

Si osserva, a tal proposito, quanto segue.

I) In primo luogo, la procedura di selezione pubblica di cui si discute non è destinata a concludersi con una graduatoria, tanto che la Commissione ha solo proposto al Ministro una “rosa” di candidati, tra i quali scegliere l’amministratore designando, con una libertà di decisione che è del tutto incompatibile con la natura concorsuale della selezione che i ricorrenti prospettano ai fini del radicamento della giurisdizione ex art. 63 del Dlgs 165/2001.

Non vale, in contrario, il richiamo difensivo della parte ricorrente ai principi di cui alla sentenza della Cassazione civile 3 febbraio 2014, nr. 2290: tale pronuncia è stata resa in relazione ad una fattispecie nella quale si controverteva circa la legittimità della scelta di un’Amministrazione sanitaria di indire una nuova procedura idoneativa, in luogo dell’utilizzazione di candidati selezionati in una procedura precedente e dunque in ordine alla scelta discrezionale delle modalità da osservarsi per la copertura di posti.

Nel caso all’odierno esame del Collegio, il Ministero unico socio della UNIRELAB Srl non ha optato per una diversa procedura rispetto a quella indetta, ma ha solo ritenuto insufficienti i risultati di essa, risolvendosi quindi alla individuazione diretta di altro candidato.

II) Inoltre (richiamando in proposito la recente decisione di TAR Reggio Calabria, 15 gennaio 2015, n. 4 alle cui motivazioni e riferimenti di giurisprudenza si rinvia), secondo i criteri generali, nel caso di società a capitale interamente pubblico devono differenziarsi le società che svolgono attività di impresa da quelle che esercitano attività amministrativa: mentre le prime sono assoggettate, in linea di principio, allo statuto privatistico dell’imprenditore, le seconde soggiacciono allo statuto pubblicistico della pubblica amministrazione. Per stabilire quando ricorre la prima o la seconda ipotesi, occorre aver riguardo alle modalità di costituzione, alla fase dell’organizzazione, ma, soprattutto, alla natura dell’attività svolta ed al fine perseguito, che, nel caso in esame, come accennato, non può non farsi rientrare nell’attività d’impresa.

Invero, la società ha per oggetto (v. art. 4 dello Statuto) l’assunzione di servizi di natura diagnostica o di laboratorio su uomini, animali e prodotti di origine animale o vegetale anche per finalità di controllo dell’uso di sostanze dopanti, di studio e ricerca, servizi di cura, pronto soccorso veterinario ed accertamenti vari, nonché corsi di formazione, esecuzione di studi e ricerche sul cavallo, organizzazione di manifestazioni sportive, culturali o fiere, e gestione di centri ippici e sportivi, inclusa l’organizzazione di aste di cavalli.

Si tratta, all’evidenza, di attività compatibili con una gestione di tipo imprenditoriale o comunque avente rilevanza economica, specie avendo riguardo alla gestione dei centri ippici; viene inoltre in rilievo anche la previsione degli artt. 20 e 21 dello Statuto stesso, che sono intesi alla disciplina del riparto degli utili netti e dei dividendi, il che conferma, sotto il profilo organizzativo e strutturale, la possibilità di agire in regime lucrativo.

III) In ogni caso, non v’è luogo ad approfondire ulteriormente gli aspetti sin qui considerati perché si rivela dirimente il richiamo alla pronuncia di cui alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nr. 1237 del 23 gennaio 2015, secondo la quale tutti gli atti compiuti dall’Ente pubblico “a valle” della scelta di fondo del modello societario rientrano nella giurisdizione ordinaria, ogni dubbio essendo risolto dalla clausola ermeneutica generale in senso privatistico di cui all’art. 4, comm 13, del DL 95/2012, conv. in l. 7 agosto 2012 n. 135.

Ne deriva che ogni atto di gestione della società, compresa la nomina e la revoca di amministratori o componenti del consiglio di amministrazione, ricade nella cognizione dell’A.G.O., di fronte alla quale potranno essere fatte valere anche ragioni di doglianza come quelle dedotte nell’odierno giudizio.

Invero, come puntualmente e condivisibilmente evidenziato dalla difesa del controinteressato, la posizione degli odierni ricorrenti va qualificata come di “interessi legittimi di diritto privato” ovvero situazioni sostanziali di vantaggio la cui realizzazione dipende dal comportamento di altro soggetto titolare di un potere che trova il proprio fondamento (nel caso di specie) nello Statuto della società, ovvero in uno strumento avente rilievo anche esterno ed efficacia generale verso i terzi che vengono in rapporti con la società stessa. Tali interessi sono tutelabili dal giudice ordinario “in analogia solo schematica con il giudizio amministrativo impugnatorio” (Consiglio di Stato, V, n. 3346/2003 richiamata dal controinteressato; vedasi anche Cassazione Civile, Sez. lavoro 26 ottobre 2011, n. 22298 ed 8 gennaio 2008, n. 148; Cassazione Civile, SSUU, 3 luglio 2006, n. 15199).

Per tutte queste ragioni, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a., viene declinata in favore del giudice ordinario.

Sussistono giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti, attesa la peculiarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che declina in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)