T.A.R. LAZIO – SENTENZA N. 4471/2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL  LAZIO (Sezione III ter)

composto dai Magistrati:

 Italo RIGGIO                       Presidente

Maria Luisa DE LEONI       Consigliere, relatore

Stefano FANTINI                  Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso  n. (…) Reg. Gen., proposto dalla Società OMISSIS s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Vergara Caffarelli, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo, in Roma, alla Via Panaro, n. 11;

contro

la Federazione Italiana Baseball Softball, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco di Raimondo ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Savoia, n. 86;

e nei confronti

della Società OMISSIS s.r.l., in persona e del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

nonché

del Comitato Olimpico Nazionale Italiano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Rabagliati, con domicilio eletto in Roma, Largo Vessella, n. 31;

per l'annullamento

della deliberazione del Consiglio federale della F.I.B.S. n. 193 del 22 dicembre 1999, con cui sceglie di utilizzare, per la disputa delle gare  dei Campionati Nazionali di Serie A1 e A2, B e Coppa Italia Baseball, la palla SSK BB 190, offerta dalla Ditta controinteressata;

VISTO  il ricorso con i relativi allegati;

VISTI  gli atti di costituzione in giudizio della Federazione Italiana Baseball Sofball e del C.O.N.I.;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 372 del 14 febbraio 2008 di rimessione della causa sul ruolo;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 24 aprile 2008 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 20 marzo 2000 e depositato il successivo 28 marzo, la Società ricorrente impugna l’atto specificato in epigrafe e ne chiede l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.
2. Riferisce in fatto di aver partecipato, in quanto invitata, alla gara per licitazione privata relativa all’aggiudicazione della fornitura di palle ufficiali da gioco per i campionati di baseball serie A, B, Coppa Italia, per il quadriennio 2000-2003.

La lettera di invito precisava che la campionatura delle palle sarebbe stata esaminata dalla Commissione Aggiudicazione Gare, incaricata, ai sensi degli artt. 68 e 69 del Regolamento di Amministrazione e Contabilità delle Federazioni Sportive Nazionali, la quale avrebbe individuato la palla da gioco ufficiale e comunicato la decisione al Consiglio federale per i provvedimenti successivi.

La predetta Commissione, in data 2 dicembre 1999, sottoponeva al Consiglio federale la propria scelta, relativa alla palla RAWLINGS RO ML, proposta dalla ricorrente.

Sennonché, con la deliberazione impugnata, il Consiglio federale, in totale difformità dalla decisione della Commissione Aggiudicazione Gare, sceglieva la palla ufficiale modello SSK BB 190, proposta dalla Ditta OMISSIS s.r.l. di Crespellano.

3. Avverso il predetto provvedimento vengono dedotti i seguenti motivi:

1. eccesso di potere  e violazione di legge per stravolgimento della deliberazione della Commissione Aggiudicazione Gare.

Assume la ricorrente che il Consiglio Federale ha stravolto la scelta effettuata dalla Commissione di gara e ciò in palese violazione dell’art. 69 del Regolamento di Amministrazione e Contabilità delle Federazioni Sportive Nazionali. Il Consiglio Federale, infatti, avrebbe dovuto limitarsi alla ratifica o meno della decisione della Commissione di gara, non potendo procedere direttamente alla individuazione della ditta aggiudicataria.

b. eccesso di potere e violazione di legge per difetto di istruttoria nonché illogicità, contraddittorietà della motivazione.

 Assume la ricorrente che l’Organo federale, sfornito di potere di scelta, ha giustificato il suo operato con riferimento alle risultanze emerse dalle valutazioni tecniche e sulla base dell’economicità del prodotto. Tuttavia, osserva la ricorrente, la differenza di prezzo, oltre ad essere di scarsa entità (Lire 340, iva esclusa, al pezzo), è giustificata in relazione alla qualità-prezzo, elemento su cui si è basata la Commissione nel verbale del 2 dicembre 1999. Se poi si volesse ritenere come unico criterio adottato dal Consiglio federale quello della economicità, sottolinea la circostanza che altre Ditte hanno presentato prodotti di buona qualità ed a prezzi più favorevoli;

c. Eccesso di potere e violazione di legge per mancata determinazione dei criteri di scelta della palla, oggetto della fornitura, nonché di quelli per l’aggiudicazione, espressamente contemplati dall’art. 70 del Regolamento.

La comunicazione della gara del 29 ottobre 1999 non contiene i parametri cui si sarebbe dovuto attenere l’Organo preposto alla individuazione della palla ufficiale per il quadriennio 2000-2003.

L’art. 70 del regolamento, invero, stabilisce i criteri, che vengono individuati, a seconda dei casi, o “nel prezzo più basso” ovvero “nell’offerta economicamente più vantaggiosa”, valutabile in base ad elementi diversi. Il medesimo articolo, nel successivo comma, prescrive che i criteri che saranno applicati per l’aggiudicazione della gara, devono essere menzionati nella lettera di invito, precisando i coefficienti attribuiti a ciascun elemento, sicché non appare esaustivo l’art. 1.09 del regolamento Tecnico di Baseball, il quale determina solo la composizione, i limiti delle dimensioni ed il peso.

d. Chiede, infine, il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 35, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998.

4. La Federazione Italiana Baseball Sofball si è costituita in giudizio, eccependo, preliminarmente, la inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione; nel merito, conclude per il rigetto.

5. Anche il C.O.N.I. si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

6. Con ordinanza n. 3042/2000 la domanda cautelare è stata respinta.

7. All’udienza del 24 aprile 2008 la causa è stata ritenuta in decisione.

             DIRITTO

1. Si controverte della legittimità del provvedimento con cui il Consiglio Federale della Federazione Italiana Baseball Softball ha scelto di utilizzare, per la disputa delle gare  dei Campionati Nazionali di Serie A1 e A2, B e Coppa Italia Baseball, la palla SSK BB 190, offerta dalla Ditta controinteressata in luogo della palla RAWLINGS RO ML, offerta dalla ricorrente ed individuata, dall’apposita Commissione di Gara, quale prodotto da sottoporre al Consiglio Federale per gli ulteriori provvedimenti.

2. Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente Federazione sul rilievo che, stante la natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato delle Federazioni sportive nazionali e vertendosi nel caso di specie in attività contrattuale, la procedura posta in essere non sarebbe soggetta a regole pubblicistiche.

L’eccezione va disattesa.

Osserva il Collegio che l’indizione di una gara con le modalità della licitazione privata per la fornitura della palla ufficiale per i campionati di Baseball di serie A, B e Coppa Italia per il quadriennio 2000-2003 risulta oggettivamente incorporata nell’attività istituzionale svolta dalla Federazione.

La Federazione, quindi, nell’espletare siffatta procedura di gara, strumentale per l’approntamento di mezzi idonei per le manifestazioni sportive dalla medesima organizzate, non può che rivestire natura di organo del CONI, tendendo al raggiungimento dei fini istituzionali propri. Deve in conseguenza escludersi che tale attività possa essere riassorbita nello “jus comune” dell’attività contrattuale, sicché tutta la procedura di gara non può che soggiacere alla normativa di diritto pubblico e soggetta, quindi, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Nel merito il ricorso è fondato.

Con il primo motivo la ricorrente Società deduce la violazione dell’art. 69 del Regolamento di Amministrazione e Contabilità delle Federazioni Sportive Nazionali. Alla luce di tale disposizione, infatti, il Consiglio Federale avrebbe dovuto limitarsi alla ratifica o meno della decisione della Commissione di gara, non potendo procedere direttamente alla individuazione della ditta aggiudicataria.

L’assunto deve essere condiviso.

Sono noti i principi che caratterizzano l’attività della Commissione di gara nell’ambito delle procedure di gara pubbliche. La Commissione, infatti, svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente all’Amministrazione, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata all’individuazione del miglior offerente e si esaurisce con l’approvazione dei relativi atti da parte degli organi amministrativi competenti, mediante il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Orbene, nella specie, il disposto dell’art. 69 del Regolamento di amministrazione e di contabilità delle Federazioni Sportive Nazionali, invocato dalla ricorrente, prevede, per l’appunto, che la Commissione procede alla valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, scegliendo quelle più convenienti secondo i criteri fissati. Ed è ciò che la Commissione di gara ha fatto, individuando nella palla RAWLINGS RO ML il prodotto che  più degli altri rispondeva ai requisiti tecnici richiesti anche in relazione al principio qualità/prezzo ed ha correttamente sottoposto la scelta al Consiglio federale, organo  abilitato a deliberare in materia contrattuale (art. 66 del Regolamento citato) e, quindi, a decidere sulla base dell’attività svolta dall’apposita Commissione, sicché gli Organi dell’Amministrazione da ultimo approvano gli atti della Commissione, mediante il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ovvero non procedono all’aggiudicazione disattendendo il parere della Commissione sulla base di congrua motivazione.

Osserva il Collegio che, sebbene sia possibile per il predetto Organo procedere all’aggiudicazione disattendendo il parere della Commissione, tuttavia, stante la natura prettamente tecnica del giudizio della Commissione, tale potere resta pur sempre assoggettato alle regole generali che informano siffatta funzione, sicché è necessario che in concreto l’Amministrazione sia  in grado di disattendere l’operato della Commissione con congrua e del pari tecnica motivazione. Nella specie ciò non è avvenuto, poiché a fronte del giudizio della Commissione, che si presenta scevro da illogicità e da irragionevolezza e fondato su criteri predeterminati, il Consiglio federale, ha opposto una scelta diversa basata su criteri diversi da quelli fissati dalla lettera di invito. Ed infatti, sul rilievo che la palla SSK BB  190 fosse economicamente più conveniente rispetto alla Rawlings RO ML, con una differenza di prezzo di £ 408, ha ritenuto di scegliere la prima, modificando così i criteri di aggiudicazione e vanificando la scelta sotto il profilo  tecnico-economico effettuata dalla Commissione.

Il criterio di aggiudicazione prescelto nella fattispecie all’esame, vale a dire quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è fondato, invero, su apprezzamenti tecnico-discrezionali delle caratteristiche qualitative dell’offerta che mal tollerano una sostituzione nel compimento di dette valutazioni riservate esclusivamente alla Commissione all’uopo nominata, sicché la diversa scelta operata dal Consiglio federale appare palesemente inficiata da illegittimità.

La verifica della spettanza ad altro soggetto offerente, da parte del Consiglio federale, sarebbe stata possibile nelle sole ipotesi, diverse dalla presente, nelle quali la selezione del contraente fosse avvenuta in applicazione di parametri rigidi e matematici, rimanendo l’attività dell’amministrazione aggiudicatrice vincolata e priva di ogni discrezionalità nella scelta dell’offerta.

Non soccorre, all’uopo, l’art. 66 del citato Regolamento, richiamato dalla F.I.B.S., secondo cui il Consiglio federale ha competenza nella scelta della forma di contrattazione, della determinazione delle modalità essenziali del contratto, dell’approvazione degli schemi di contratto, poiché tali compiti esulano dal procedimento di scelta del contraente e si configurano quale attività preparatoria per la fase conclusiva della gara.

Sotto tale profilo il ricorso deve essere, pertanto, accolto, rimanendo assorbiti gli ulteriori motivi dedotti.

La ricorrente propone, altresì, domanda di risarcimento del danno.

La domanda risarcitoria merita accoglimento, in quanto la colpa dell’Amministrazione è ravvisabile nell’aver aggiudicato il servizio ad altra Ditta, disattendendo illegittimamente le risultanze della Commissione aggiudicatrice.

Va, quindi, disposto il risarcimento per mancata aggiudicazione.

La relativa determinazione va fatta utilizzando lo strumento previsto dall’art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che consente al giudice di stabilire i criteri in base ai quali l’Amministrazione deve proporre, a favore dell’avente titolo, il pagamento della somma entro un congruo termine, prevedendo che qualora permanga il disaccordo, le parti possano rivolgersi nuovamente al giudice per la determinazione delle somme dovute nelle forme del giudizio di ottemperanza.

Si dispone, pertanto, che la F.I.B.S. provveda a liquidare una somma a favore della ricorrente OMISSIS s.r.l. a titolo di danno emergente (costi di partecipazione alla gara) che di lucro cessante (mancato utile), secondo i criteri appresso indicati, entro il termine di sessanta giorni dalla data di comunicazione o, se anteriore, di notifica della presente sentenza.

In particolare, il risarcimento del danno dovuto alla predetta Società dovrà computarsi come segue:

1. quanto al danno emergente: spese e costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione;
2. quanto al lucro cessante, vale a dire l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto nel caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa, la giurisprudenza riconosce la spettanza nella sua interezza dell’utile d’impresa nella misura del 10% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente;
3. sulle somme liquidate ai sensi di cui alle lettere a) e b), che consistono in un debito di valore, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte della Ditta che è rimasta illegittimamente aggiudicataria e fino alla data di deposito della presente sentenza (data quest’ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta, CdS, Sez. IV, 15.2.2005, n. 478);
4. sulle somme progressivamente e via via rivalutate sono, altresì, dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all’epoca della stipulazione del contratto;
5. su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere decorrono, altresì, gli interessi legali dalla data di deposito della presente sentenza e fino all’effettivo soddisfo.

In conclusione, in base alle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati e, quanto alla domanda risarcitoria, condanna la F.I.B.S. al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente a causa della mancata aggiudicazione nella misura e secondo i criteri sopra indicati.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e condanna la Federazione Italiana Baseball Sofball al risarcimento dei danni nella misura e secondo i criteri di cui in motivazione entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese e degli onorari di lite, che si liquidano in complessivi €  2.000,00 in favore della OMISSIS s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.