CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – ORDINANZA DEL 25/01/2023 N. 864

Pubblicato il 25/01/2023

N. 00864/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07020/2022 REG.RIC.           

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7020 del 2022, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Di Cintio, Federica Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cesare Di Cintio in Roma, piazza Euclide 31;

contro

F.I.G.C. - Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere dei Mellini 17; Lega Italiana Calcio Professionistico Lega Pro, non costituita in giudizio; Lega Nazionale Dilettanti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Letizia Mazzarelli, Luigi Medugno, Giancarlo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; C.O.N.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Angeletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fermana Football Club S.r.l., Us Grosseto 1912 Ssd Arl, F.C. Legnago Salus S.r.l., Paganese Calcio 1926 S.r.l., S.S. Arezzo S.r.l., Torres S.r.l., Comune di Campobasso, Asd U. S. Campobasso 1919, non costituiti in giudizio;

per la riforma

dell'ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di F.I.G.C. - Federazione Italiana Giuoco Calcio e di Lega Nazionale Dilettanti e di C.O.N.I.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Di Cintio, Mazzarelli, Medugno, Angeletti e Viglione;

1. Viene all’esame del Collegio la domanda proposta in data 16 settembre 2022 da -OMISSIS-avente ad oggetto “interpello per l’astensione ed in subordine istanza di ricusazione”, depositata ritenendo che i Consiglieri Manca, Santini e Caminiti dovessero astenersi e non partecipare al collegio giudicante nel ricorso iscritto scritto al R.G. 7020/2022 per ragioni di opportunità e convenienza stante, secondo la prospettazione dell’appellante, la loro precognizione dei fatti di causa.

2. I fatti sono i seguenti:

a) in data 27 luglio 2022 la società -OMISSIS-ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio avverso la mancata concessione della Licenza Nazionale per la disputa del campionato di Serie C;

b) in data 3 agosto 2022 il TAR Lazio, Sez. I Ter, respingeva le richieste della società che, quindi, proponeva appello cautelare avverso l’ordinanza n. 5095/2022;

c) in data 26 agosto 2022 veniva pubblicata l’ordinanza di questa Sezione, n. -OMISSIS-, con la quale veniva respinto l’appello cautelare;

d) la FIGC comunicava successivamente al Sindaco di Campobasso la decisione di non consentire alla -OMISSIS-di poter partecipare al Campionato di Serie D;

e) la -OMISSIS-proponeva quindi ricorso per motivi aggiunti dinanzi al TAR Lazio impugnando la decisione della FIGC e tutti i provvedimenti ad essa presupposti o connessi che avevano determinato l’esclusione dal campionato di Serie D, nonché gli art. 52 comma 10 NOIF e art 110 NOIF; veniva proposta domanda per ottenere la misura cautelare per l’ammissione al Campionato di Serie D;

f) in data 8 settembre 2022 veniva pubblicata dal TAR Lazio l’ordinanza n. -OMISSIS- con la quale venivano respinte le richieste avanzate dalla ricorrente;

g) l’ordinanza veniva appellata con ricorso iscritto al R.G. 7020/2022;

h) in data 16 settembre 2022 la -OMISSIS-depositava “interpello per l’astensione ed in subordine istanza di ricusazione” ritenendo che i Consiglieri Manca, Santini e Caminiti dovessero astenersi e non partecipare al collegio giudicante;

i) alla camera di consiglio del 22 settembre 2022 il Collegio, visto l’art. 18 del codice del processo amministrativo che così dispone “4. Proposta la ricusazione, il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l'istanza inammissibile o manifestamente infondata”, ha ritenuto di disporre la prosecuzione del giudizio;

f) visto l’art. 18 comma 5 del codice del processo amministrativo che così recita: “5. In ogni caso la decisione definitiva sull'istanza è adottata, entro trenta giorni dalla sua proposizione, dal collegio previa sostituzione del magistrato ricusato, che deve essere sentito” è stata fissata la camera di consiglio del 20 ottobre 2022 per l’esame in via definitiva dell’istanza di ricusazione previa audizione informale dei magistrati ricusati.

3. Per una perfetta cognizione della questione sottoposta al Collegio è utile sintetizzare le argomentazioni dell’appellante secondo cui i Consiglieri Giorgio Manca, Massimo Santini e Diana Caminiti avrebbero dovuto astenersi stante la loro precognizione dei fatti di causa.

3.1. I menzionati consiglieri hanno fatto parte del Collegio Giudicante del Consiglio di Stato, V^ Sez., del giorno 25 agosto 2022 e hanno deciso l’appello cautelare n. 6528/2022 proposto da -OMISSIS-contro CONI - FIGC ed altri, avverso l’ordinanza n. 5095/2022 resa dal TAR Lazio Sez. I Ter, nel procedimento n. 8990/2022 R.G., con la quale sono state respinte le richieste formulate della ricorrente per accedere, in via principale al Campionato di Serie C ed in via subordinata al Campionato di Serie D. L’appello cautelare veniva respinto in data 26 agosto 2022.

3.2. La causa in esame riguarda la richiesta di ammissione in Serie D della società -OMISSIS-che, nell’impugnare il provvedimento di mancata concessione della Licenza Nazionale per disputare il campionato di Serie C, aveva, con ricorso originariamente presentato al TAR Lazio, richiesto l’ammissione in subordine al campionato di Serie D, previa impugnazione e declaratoria di illegittimità degli art. 52 comma 10 NOIF e 110 NOIF. Ciò, sulla base della giurisprudenza amministrativa che si era sviluppata nel corso della stagione sportiva passata secondo la quale la mancata ammissione al campionato di Serie C di un club, avrebbe comportato il dovere da parte della FIGC, nel rispetto del principio della salvaguardia del titolo sportivo, di richiedere in via preventiva alla società esclusa dalla Lega Pro di manifestare il proprio interesse a disputare il campionato di Serie D. L’assunto è stato oggetto di impugnazione nell’appello cautelare proposto con ricorso in appello del 6528/2022 R.G. e deciso con ordinanza del 26.08.2022 respingendo le richieste della ricorrente. Alla base di suddetta istanza vi erano le argomentazioni riguardanti l’impugnazione e la richiesta di dichiarare l’illegittimità dell’art. 52 comma 10 NOIF, nella parte in cui non prevede che il titolo sportivo di una società non ammessa in Serie C possa esser salvaguardato con l’ammissione in Serie D della medesima, e dell’art. 110 NOIF che prevede lo svincolo di tutti i giocatori, come conseguenza appunto della mancata ammissione in Terza Serie.

3.3. Prosegue l’appellante affermando che l’art. 52 comma 10 NOIF è stato giudicato illegittimo con ordinanza del TAR Lazio n. -OMISSIS- e decreto n. 4807/2021 ma la FIGC non ha mai adeguato la norma che è rimasta invariata nella originaria formulazione.

3.4. Ciò ha consentito alla FIGC, sulla base dell’ordinanza n. -OMISSIS- del 26.08.2022, resa dal Consiglio di Stato, Sez. V, di impedire, comunque, alla -OMISSIS-di manifestare il proprio interesse a partecipare al campionato di Serie D, non attivando del tutto la procedura prevista dall’art. 52 comma 10 NOIF e, quindi, escludendo da ogni competizione la ricorrente e svincolandone tutti i calciatori ex art. 110 NOIF.

3.5. Tale decisone della FIGC, unitamente a tutti gli atti presupposti e conseguenti, sono stati impugnati con ricorso per motivi aggiunti nell’ambito del procedimento n. 8990/2022 R.G. originario, pendente presso il TAR Lazio, Sez, I Ter, affinché alla ricorrente venisse riconosciuto il diritto ad essere ammessa almeno al campionato di Serie D.

3.6. Conclude la ricorrente affermando che sarebbe evidente che il Cons. Giorgio Manca, il Cons. Diana Caminiti e il Cons. Massimo Santini abbiano già avuto contezza della questione oggetto di contezioso e abbiano già espresso il proprio convincimento alla luce del giudizio cautelare concluso con ordinanza n. -OMISSIS-. Si tratterebbe, pertanto, di una ipotesi di precognizione della materia oggetto della causa che avrebbe imposto ai suddetti componenti del Collegio Giudicante, di astenersi dal giudizio riguardante l’ammissione in serie D della società molisana.

4. Così sintetizzate le argomentazioni esposte da -OMISSIS-, la domanda di ricusazione può a questo punto essere esaminata.

5. Alcune premesse sono necessarie.

5.1. E’ noto che l’istanza di ricusazione è lo strumento attribuito alla parte per denunciare l'esistenza di una delle situazioni che possono fondare il sospetto della parzialità del giudice e ha carattere strumentale rispetto alla decisione di merito.

5.2. Il giudice ricusato non è parte del procedimento, per cui non è configurabile un contraddittorio nei suoi confronti. E’ altrettanto vero che l'istanza di ricusazione lo riguarda personalmente ed occorre, pertanto, che gli sia sempre data, se lo ritiene, la possibilità di intervenire nel procedimento per fornire la sua versione, precisare o chiarire alcuni aspetti della questione dedotta, o anche, eventualmente, proporre richiesta di astensione. A tal fine, quindi, occorre sempre mettere il giudice ricusato nella condizione di conoscere della ricusazione e della data fissata per la relativa trattazione, al fine di consentirgli di essere ascoltato, se lo ritiene, essendo obbligatorio, per il giudice della ricusazione, consentire al giudice ricusato di essere ascoltato, seppur non è obbligatorio per quest'ultimo farsi sentire. Ne discende che della mancata possibilità di intervenire nella trattazione della ricusazione potrà evidentemente dolersi solo il giudice ricusato, essendo la previsione da ritenersi a sua tutela (Cass. civ. Sez. Unite, 22 luglio 2014, n. 16627). Nel caso che qui occupa il Collegio i giudici ricusati sono stati interpellati senza formalità particolari. Essi avevano già espresso la loro volontà di non astenersi alla camera di consiglio del 22 settembre 2022, in cui, ai sensi dell’art. 18 comma 4 c.p.a., si era deciso per la prosecuzione del giudizio.

6. Tutto ciò premesso il Collegio ritiene che l’istanza di ricusazione sia infondata.

6.1. L’obbligo del giudice di astenersi, previsto dall’art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., si riferisce ai casi in cui egli abbia conosciuto della causa in altro grado del processo e non anche ai casi in cui abbia avuto conoscenza, come magistrato, di una causa diversa che verta su un oggetto analogo. Non sussistono in alcun modo i presupposti di cui all'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., laddove il giudice sia chiamato a decidere su una questione che, pur geneticamente collegata a quella oggetto di un precedente giudizio, è da questa distinta e pur sempre autonoma. L'esigenza di proteggere l'imparzialità del giudice impedisce che quest'ultimo possa pronunciarsi due volte e nel merito sulla medesima res iudicanda.

6.2. Nel caso qui esaminato la res iudicanda non è affatto la medesima posto che con la proposizione dei motivi aggiunti la ricorrente ha fatto valere una pretesa differente rispetto a quella fatta valere con la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio. Con i motivi aggiunti la pretesa fatta valere in via principale riguardava l’ammissione diretta alla serie D.

6.3. Non è superfluo precisare che l’esame del Collegio sfociato nell’ordinanza n. -OMISSIS- era una delibazione in sede cautelare. Non vi è obbligo di astensione tra la fase cautelare e quella di merito data la diversità dei caratteri della cognizione nell'uno e nell'altro caso (Consiglio di Stato Adunanza plenaria, 24 gennaio 2014, n. 4 che richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2009) e, a maggior ragione, non vi può essere tra due fasi cautelari aventi ad oggetto l’impugnazione di atti differenti seppur intervenuti nella medesima vicenda. E’ peraltro del tutto evidente che le questioni giuridiche sottoposte dalla ricorrente non presentino quei tratti di identità tali da ritenere una precognizione della medesima res controversa.

6.4. La stessa ricorrente, a pagina 8 dei motivi aggiunti proposti in primo grado, così si esprime: “il provvedimento/i provvedimenti impugnato/i, che risultano connessi a quello già oggetto di richiesta di annullamento con il ricorso principale, sono stati emessi successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado e denunciano la scelta della FIGC di non attivare la procedura ex art. 52 co. 10 NOIF e comunque di non far partecipare al campionato di Serie D alcuna società rappresentativa della città di Campobasso – tra cui la ricorrente indicata dal Sindaco di Campobasso - per cui ciò rappresenta un fatto nuovo suscettibile di nuova valutazione da parte del G.A. sulla scorta della domanda di ammissione in Serie D formulata dalla ricorrente nel presente giudizio”.

6.5. Come si vede, ci si trova in presenza di un fatto nuovo ed è su quel fatto nuovo che il Collegio si è espresso. Peraltro, a fugare ogni dubbio, si ricorda che applicando i criteri di identificazione delle azioni (identità delle parti, delle causae petendi e del petitum), la diversità delle causae petendi (ossia, dei motivi di ricorso) implica anche la diversità delle azioni esercitate e la diversità delle domande giudiziali introdotte.

7. La domanda della ricorrente deve pertanto essere respinta.

8. Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge la domanda proposta in data 16 settembre 2022 da -OMISSIS-avente ad oggetto “interpello per l’astensione ed in subordine istanza di ricusazione”.

Condanna la ricorrente alle spese della presente fase di giudizio liquidate come di seguito:

- € 1.500 (millecinquecento) oltre accessori e spese di legge in favore del Comitato Olimpico Nazionale Italiano;

- € 1.500 (millecinquecento) oltre accessori e spese di legge in favore della Lega Nazionale Dilettanti;

- € 1.500 (millecinquecento) oltre accessori e spese di legge in favore della Federazione Italiana Giuoco Calcio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppina Luciana Barreca, Presidente FF

Cecilia Altavista, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere