CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – SENTENZA DEL 05/07/2023 N. 6589

Pubblicato il 05/07/2023

N. 06589/2023REG.PROV.COLL.

N. 03211/2023 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3211 del 2023, proposto da -OMISSIS-., rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Alessia Allegretti e Luigi Macioce, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Brizzi e Giuseppe Matteo Masoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere dei Mellini 17; -OMISSIS-., rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Papi Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 5441 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federazione Italiana Giuoco Calcio, di -OMISSIS-. e di -OMISSIS-;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2023 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Fraccastoro, Macioce, Brizzi, Masoni, Viglione e Papi Rossi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

-OMISSIS- proponeva ricorso ex art. 116 c.p.a. per l'annullamento del diniego di accesso agli atti di cui alla comunicazione pec della Federazione Italiana Giuoco Calcio del 15 dicembre 2022, prot. 14569/SS 22-23 Co.A.P.S. ed atti connessi; nonché per l'accertamento del diritto di accesso di -OMISSIS-. nella forma della visione ed estrazione di copia, a tutti i documenti richiesti con istanza di accesso del 15 novembre 2022.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio accoglieva il ricorso con sentenza n. 5441 del 2023, appellata da -OMISSIS-. per i seguenti motivi di diritto:

I) error in procedendo e in iudicando; travisamento dei fatti, errore di fatto e dei presupposti di diritto: sull’inammissibilità del ricorso di primo grado per violazione dei limiti dimensionali di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22.12.2016 n. 167 e dell’art. 13-ter, comma 5, disp. att. c.p.a. e conseguente violazione degli artt. 3 e 40 c.p.a.; sulla inammissibilità dell’istanza di autorizzazione postuma di cui all’art. 7 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22.12.2016 n. 167 per carenza dei requisiti;

II) error in procedendo e in iudicando; travisamento dei fatti, errore di fatto e dei presupposti di diritto: sull’irricevibilità per tardività ex art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a. del ricorso di primo grado presentato in violazione degli artt. 25 della legge n. 241/1990 e 116 c.p.a.;

III) error in iudicando e in procedendo; erroneità e carenza della motivazione; ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 88 c.p.a.: sull’infondatezza del primo, terzo e quarto motivo di ricorso (“Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento e del difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 5, comma 2 e 5- bis comma 2, lett. a) e c) del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33, dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 97 del 2016 e dell’art. 9, comma 2, lett. e) del regolamento UE 2016/679. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo del difetto di motivazione, del falso supposto in fatto e in diritto. Sviamento. Travisamento - Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento e del difetto di motivazione. - Ulteriore violazione degli artt. 22 e 24 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo del difetto di motivazione, sviamento. Falso supposto in fatto e in diritto. Perplessità”).

Si sono costituiti -OMISSIS- per resistere all’appello e Federazione Italiana Giuoco Calcio e -OMISSIS-. in adesione all’appello.

-OMISSIS- ha, altresì, proposto appello incidentale, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 13ter, co. 5, disp. att. Cpa e 7 Dpcs 167/2016; eccesso

di potere sotto il profilo dello sviamento, del difetto di motivazione, del falso supposto in fatto e in diritto; travisamento sulla mancata applicazione del limite dimensionale di 60.000 caratteri e sul mancato accertamento della rinuncia, e cessazione del contendere rispetto, al punto controverso;

II) eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e del difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 5, co. 2 e 5bis, co. 2, lett. a) e c), DLgs 33, dell’art. 6, co. 2, DLgs 97/2016 e dell’art. 9, co. 2, lett. e) reg. UE 2016/679; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, del falso supposto in fatto e in diritto; sviamento; travisamento.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

Alla camera di consiglio del 6 giugno 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da -OMISSIS-. per la riforma della sentenza del Tar Lazio n. 5441 del 2023 che ha accolto il ricorso per l'annullamento del diniego di accesso agli atti di cui alla comunicazione pec della Federazione Italiana Giuoco Calcio del 15 dicembre 2022, prot. 14569/SS 22-23 Co.A.P.S. ed atti connessi; nonché per l'accertamento del diritto di accesso di -OMISSIS-. nella forma della visione ed estrazione di copia, a tutti i documenti richiesti con istanza di accesso del 15 novembre 2022.

Giova premettere che il 31 agosto 2022 Rossoneri Sport Investment Luxembourg, controllata da Project Redblack S.à.r.l. e appartenente al Gruppo Elliott, ha venduto il 99.93% del capitale sociale di A.C. Milan al fondo di investimento RedBird Capital Partners che ne è divenuto proprietario per il tramite della società ACM BidCo B.V.

-OMISSIS-, ex socia di minoranza di Milan tramite Rossoneri, ha chiesto alla Federazione Italiana Gioco Calcio, tramite due distinte istanze di accesso, di “prendere visione e/o estrarre copia di tutti i documenti presentati nel mese di settembre 2022 da ACM BIDCO e/o AC MILAN ai sensi dell’art. 20-bis NOIF presso la Figc volti ad attestare la sussistenza dei requisiti di onorabilità e solidità finanziaria in capo agli acquirenti delle azioni di -OMISSIS-, nonché la decisione assunta dalla Figc in merito alla acquirente unitamente agli eventuali atti e pareri della Commissione consultiva (Co.A.P.S. - Commissione Acquisizione Partecipazioni Societarie) di cui la FIGC si sia avvalsa nel corso del processo decisionale”.

A fronte del diniego opposto da FIGC con provvedimento del 15 dicembre 2022, -OMISSIS- ha proposto ricorso avanti al Tar Lazio che, con sentenza del 29 marzo 2023, n. 5441, ha accolto la richiesta di -OMISSIS- di accesso documentale, ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, dichiarando, invece, improcedibile la domanda di accesso civico. Il Tar ha, altresì, ordinato alla FIGC di consegnare i documenti richiesti entro trenta giorni.

La sentenza è stata appellata da -OMISSIS-e ACM BIDCO B.V.

Per parte appellante, il giudizio si collocherebbe in un contesto ben più ampio che vede l’odierna appellata -OMISSIS- promotrice di una moltitudine ingiustificata di iniziative giudiziarie nei confronti di numerosi soggetti in relazione alle vicende che hanno riguardato la cessione del capitale sociale dell’Associazione Calcio Milan S.p.a. dal Gruppo Elliott a RedBird, che ne ha acquistato la titolarità per il tramite della società ACM BidCo B.V.

L’appellante ha riproposto le numerose eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del ricorso di primo grado, innanzitutto per il superamento del numero massimo di caratteri, che il Tar avrebbe illegittimamente sanato con l’ammissione dell’istanza di superamento posteriore per gravi e giustificati motivi ex art. 7 decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 2016, nonché per la mancata impugnazione del primo diniego di accesso.

La sentenza appellata, dopo aver ritenuto infondate tutte le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del ricorso di primo grado, lo ha accolto per le seguenti motivazioni: “La -OMISSIS- è socio di minoranza della società che tramite Rossoneri ha ceduto le azioni della -OMISSIS- ad una società neocostituita, la ACM Bidco, con costituzione di un pegno a garanzia di parte del prezzo pattuito. La ricorrente ha depositato agli atti del fascicolo di causa documentazione attestante la qualità di socio della Project Redblack sarl e la qualità di socio di quest’ultima della Rossoneri Sport Investment, mediante estratto del Registro del Commercio e delle società del Lussemburgo. La verifica dei requisiti di onorabilità e solidità finanziaria prevista dall’art. 20 - bis delle Norme Organizzative Interne Federali (NOIF) sulle acquisizioni e cessioni di partecipazioni societarie in ambito professionistico si estende a tutti i soggetti partecipanti alle nuove società, quali la Bidco, e nell’esercizio della funzione di controllo la Co.A.P.S., la Commissione Acquisizione Partecipazioni Societarie, di cui si avvale la F.I.G.C. per detta verifica, può acquisire informazioni in merito a tutti i soggetti che controllano direttamente o indirettamente le società. Dal buon esito delle verifiche dipende l’affiliazione, con possibile compromissione degli interessi patrimoniali della ricorrente in caso di rilevata mancanza dei requisiti di stabilità economica e di onorabilità della cessionaria delle azioni di -OMISSIS-, la neo costituita società ACM BidCo, ma anche la possibile irrogazione di eventuali sanzioni sportive che finirebbero per compromettere il valore della società sportiva -OMISSIS- e conseguentemente il valore della garanzia reale costituita sulla cessione delle quote azionarie della stessa”.

Devono, innanzitutto, esaminarsi le eccezioni di inammissibilità dell’appello principale sollevate da -OMISSIS- per:

A) inammissibilità del ricorso in appello: per reiterare gli appellanti le medesime argomentazioni della memoria di costituzione in I grado e per il superamento dei limiti dimensionali dell’appello medesimo;

B) inammissibilità e comunque infondatezza del I motivo d’appello: per non essere impugnabile il provvedimento di autorizzazione postuma, e comunque per infondatezza di tale motivo;

C) inammissibilità e comunque infondatezza del II motivo d’appello: per la totale differenza (anche di prospettazione) della istanza di accesso documentale di Skye del 15.11.22 rispetto all’istanza di accesso 28.12.22. Totale diversità del contenuto dei dinieghi di Figc. Infondatezza della tesi della preclusione per mancata impugnativa del I diniego;

D) inammissibilità e comunque infondatezza del III motivo d’appello: in cui si evidenzia la confusione, l’omessa impugnazione di capi della Sentenza, l’infondatezza del motivo di gravame e la sussistenza dell’interesse di Skye.

Le eccezioni sono da disattendere, innanzitutto, atteso che, come dimostrato dall’ampia difesa svolta da -OMISSIS-, l’appello non presenta gli assunti caratteri di genericità, risultando precise e circoscritte le tre censure formulate da parte appellante in merito all’assunta erroneità della sentenza appellata. Inoltre, come risulta dal decreto presidenziale n. 369 del 7 aprile 2023: “le motivazioni addotte a sostegno dell’istanza, avuto riguardo agli aspetti tecnico-giuridici della controversia - e, in particolare, alla complessità, alla molteplicità ed all’articolazione delle questioni trattate e dei motivi riproposti - appaiono sufficientemente idonee a giustificare il superamento dei limiti dimensionali, in conformità alla bozza allegata e comunque nel limite dei 100.000 caratteri”, essendo stata, dunque, l’appellante autorizzata preventivamente al superamento dei suddetti limiti.

Quanto all’assunta infondatezza del terzo motivo di appello, deve, al contrario, osservarsi che non sussiste l’interesse all’accesso documentale in capo a -OMISSIS-, ai sensi della l. n. 241/1990.

Ed invero, l’accertamento sul possesso dei requisiti di onorabilità in capo alla cessionaria delle quote ACM BidCo si è già concluso positivamente ed è stato effettuato ai fini dell’ammissione al campionato di serie A dall’ente a ciò preposto, la Commissione Co.A.P.S. della FIGC, non sussistendo alcun dubbio circa la regolare iscrizione dell’-OMISSIS- a tale campionato.

La procedura di cui all’art. 20 bis si è, dunque, conclusa definitivamente con esito positivo.

Ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, la legittimazione all’accesso agli atti può essere riconosciuta solo in capo a coloro che siano titolari di un interesse diretto, concreto, attuale e strumentale.

Inoltre, nella fattispecie in questione, l’interesse di -OMISSIS- non è attuale, bensì “meramente prospettico od eventuale” (cfr. Cons. Stato, VI, 12 settembre 2022, n. 7896), né tantomeno strumentale, atteso che non risulta dimostrato come i documenti attestanti il possesso dei requisiti di onorabilità e solidità finanziaria della cessionaria delle azioni dell’-OMISSIS- possano servire alla tutela della posizione giuridica vantata dall’odierna appellata.

L’eventuale rilevata assenza dei requisiti di onorabilità e solidità finanziaria in capo alla cessionaria dell’-OMISSIS- comporterebbe, invero, solo la sanzione della penalizzazione di alcuni punti in classifica della società, senza alcuna specifica implicazione sulla posizione di controparte, che riveste la posizione di socio indiretto di minoranza della società che ha venduto la quasi totalità del capitale sociale dell’-OMISSIS-.

Inoltre, come risulta dalla documentazione versata in atti e a dimostrazione del fatto che -OMISSIS- non ha alcun titolo all’accesso, il 17 maggio 2023 la Corte Federale dello Stato di New York ha rigettato l’istanza di “expedite discovery” presentata da -OMISSIS- nei confronti del gruppo RedBird, che, dunque, non sarà tenuto a produrre alcun documento concernente la compravendita delle azioni di -OMISSIS-.

Né la natura pubblicistica della FIGC ai fini dell’attrazione della disciplina sull’accesso agli atti, agli atti incontestata, può far venir meno l’obbligatorietà della preventiva verifica dell’interesse all’accesso medesimo.

Non sussiste neanche l’assunto diritto di accesso civico al regolare svolgimento del campionato di serie A, atteso che -OMISSIS-, che riveste la mera posizione di socio indiretto di minoranza della società che ha venduto la quasi totalità del capitale sociale dell’-OMISSIS-, non è una società calcistica che partecipa a tale campionato.

Ed invero, l’accesso civico generalizzato ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva, incentrata sui doveri inderogabili di solidarietà democratica, di controllo sul funzionamento dei pubblici poteri e di fedeltà alla Repubblica e non su libertà singolari, onde tale accesso non può mai essere egoistico (cfr. Cons. Stato, VI, 13 agosto 2019, n. 5702), mentre nella fattispecie in questione la richiesta di accesso civico è dichiaratamente finalizzata alla realizzazione di un asserito interesse meramente personale, sicché, per come formulata, si appalesa quale mero surrogato dell’accesso documentale ex art. 22 della l. n. 241/1990, sottendendo, quindi, una finalità esclusivamente egoistica, incompatibile con le finalità di trasparenza e di interesse generale proprie dell’accesso civico.

In ordine, invece, alla pendenza di un’indagine penale, la stessa non fa nascere, di per sé e indipendentemente dall’effettivo accertamento di un reato, alcun interesse diretto, concreto ed attuale in capo a -OMISSIS-; inoltre, dal combinato disposto degli art. 5, comma 2 e 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, e successive modifiche e integrazioni, l’accesso è rifiutato ove sussista un pregiudizio concreto alla tutela dell’interesse alla conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento.

Con riferimento all’appello incidentale, si assume l’inesistenza o comunque l’invalidità dell’iter autorizzativo e/o dell’autorizzazione degli appellanti principali al superamento dei limiti dimensionali in appello - e comunque l’inefficacia/inutilizzabilità dell’autorizzazione all’esito ottenuta - stante l’omessa notifica del decreto in violazione all’art. 6, comma 4, d.P.C.S. del 22 dicembre 2016, n. 167, ovvero per illegittimità ed erroneità dell’iter, ovvero ancora per rinuncia all’autorizzazione, come si potrebbe ritenere non avendo ottemperato all’obbligo di notifica del decreto medesimo; conseguenza di tale omissiva condotta sarebbe l’inammissibilità del ricorso in appello.

In subordine, Skye evidenzia la necessità, e domanda, di annullare e/o revocare l’autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali dell’appello principale per l’assenza dei presupposti e dei motivi previsti dal suddetto d.P.C.S.

Le censure sono infondate.

Ed invero, la mancata notifica del decreto di autorizzazione al superamento del numero di pagine è irrilevante, essendo stato comunque raggiunto lo scopo a cui detta notifica mira, in considerazione dell’ampia attività difensiva espletata da -OMISSIS-.

Sussistono, inoltre, i presupposti richiesti dal d.P.C.S. del 22 dicembre 2016, n. 167, per l’autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali dell’appello principale, come risulta dalla motivazione del provvedimento del 7 aprile 2023 che tale autorizzazione ha concesso, e per il quale: “le motivazioni addotte a sostegno dell'istanza, avuto riguardo agli aspetti tecnico-giuridici della controversia - e, in particolare, alla complessità, alla molteplicità ed all’articolazione delle questioni trattate e dei motivi riproposti - appaiono sufficientemente idonee a giustificare il superamento dei limiti dimensionali, in conformità alla bozza allegata e comunque nel limite dei 100.000 caratteri”.

Alla luce delle suesposte considerazioni, potendosi assorbire la prima e la seconda censura e le relative eccezioni di inammissibilità, l’appello principale va accolto per il terzo motivo dedotto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va dichiarato inammissibile.

Va, altresì, respinto l’appello incidentale.

Sussistono giusti motivi, per la complessità delle questioni trattate nella presente controversia, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Respinge l’appello incidentale.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere