Decisione C.F.A. – Sezioni Unite : Decisione pubblicata sul CU n. 0058/CFA del 17 Gennaio 2022 (motivazioni) - www.figc.it

Decisione Impugnata: Decisione del Tribunale federale nazionale – sezione disciplinare n. 66 del 02.12.2021

Impugnazione – istanza: ASD CORMAR FUTSAL POLISTENA

Massima: Confermata la decisione del TFN che ha sanzionato la società con punti 3 di penalizzazione ed euro 500,00 di ammenda a titolo di responsabilità oggettiva, per la posizione irregolare del calciatore extracomunitario a ben 12 gare di campionato (all’esito del quale la società è stata promossa nella categoria superiore) per il comportamento del proprio calciatore posto in  violazione degli artt. 4, comma 1, CGS e 40 quinquies, comma 1 punto 1, NOIF per aver taciuto, all’atto del tesseramento per la società, di essere stato tesserato per la Federazione brasiliana e per aver consapevolmente violato la norma sul limite massimo di tesseramenti per calciatori cittadini di Paesi non aderenti alla UE/EEE, essendo a conoscenza del fatto che per la società era già tesserato il calciatore …., extracomunitario proveniente da società estera.

Massima: Il “thema decidendum” ruota intorno al ruolo ed alla natura della responsabilità della società come declinata dagli artt. 6 e 7 CGS, ragion per cui si impone un’analisi di dettaglio delle suddette disposizioni. L’art. 6 del Codice assurge a referente di carattere generale per quanto concerne la responsabilità disciplinare dei sodalizi sportivi scaturente dalla inosservanza dei comportamenti imposti dalla normativa di settore per assicurare la salvaguardia e la conservazione dei valori fondamentali che informano lo sport e la sua pratica. Sotto il profilo soggettivo la norma si impone non solo alle società sportive che militano nei campionati professionistici aventi la forma di società di capitali con finalità lucrative, ma anche le società dilettantistiche ed amatoriali, aventi generalmente la forma di associazioni non riconosciute. 1) Il primo comma, configura la responsabilità c.d. “diretta” della società la quale “risponde direttamente dell’operato di chi la rappresenta ai sensi delle norme federali”. Essa trova in tutta evidenza fondamento nel rapporto di immedesimazione organica che lega il sodalizio sportivo a (colui o) coloro che, al suo interno, sono investiti del potere di agire in nome di questo. Affinché la responsabilità possa trasmettersi e risalire dal rappresentante al rappresentato non è necessaria alcuna indagine circa l’effettiva utilità per l’ente della condotta antisportiva (che si presume iuris et de iure). Tale ipotesi di responsabilità è stata sempre inquadrata dalla giurisprudenza sportiva come ipotesi di responsabilità oggettiva, salvo quanto si dirà in seguito in ordine all’art. 7 del CGS, sulla scorta del fatto che essa derivava automaticamente e oggettivamente da quella personale dell’autore materiale dell’infrazione, per di più senza che si dessero margini per dimostrare l’assenza di profili di colpa. 2) Le tre ipotesi distribuite nei commi 2, 3 e 4, sono state tradizionalmente attratte al modello della “responsabilità oggettiva” in quanto esponevano il sodalizio a conseguenze sanzionatorie per atti o fatti riferibili a soggetti «interni» o «esterni» alla propria struttura/organizzazione senza però riconoscere rilievo alcuno all’elemento soggettivo. 3) Infine, ai sensi del comma 4, i club calcistici sono tenuti a garantire e, in difetto, a rispondere della violazione delle norme in materia di ordine e sicurezza per fatti accaduti prima, durante e dopo lo svolgimento della gara, sia all’interno del proprio impianto sportivo, sia nelle aree esterne immediatamente adiacenti. Tale ipotesi delinea una fattispecie di responsabilità c.d. “presunta”, connotata da una presunzione di tipo relativo, superabile quando risulti o vi sia un ragionevole dubbio che la società non abbia partecipato all’illecito. Premesso questo inquadramento, in relazione al giudizio di che trattasi, appare necessario un approfondimento in ordine all’ipotesi di responsabilità della società ex comma 2 dell’art. 6, CGS. Il ricorso al regime della responsabilità oggettiva (a sostegno della legittimità del quale si invoca anche il principio ubi commoda, ibi et incommoda), nell’ordinamento sportivo muove dall’intenzione di indurre le società a porre in essere tutti quegli accorgimenti che possano essere considerati idonei a prevenire il verificarsi di fatti pregiudizievoli. Si rammenta che anche l’ordinamento civilistico conosce varie fattispecie di affermazione di responsabilità che prescindono dal dolo o dalla colpa, in considerazione del bene protetto o della natura intrinsecamente rischiosa dell’attività imprenditoriale esercitata. Ebbene, nell’ordinamento sportivo tale scelta scaturisce dall’esigenza di proteggere gli scopi fondamentali verso i quali è indirizzato lo sport, così da assicurare il pacifico svolgimento dell’attività sportiva e al tempo stesso garantire la regolarità delle competizioni agonistiche. Non si persegue, dunque, uno scopo punitivo, bensì il giusto equilibrio dei valori che determinano il risultato sportivo; la sanzione disciplinare non è rivolta a colpire soggettivamente la società, ma a mutare oggettivamente una situazione di fatto verificatasi contro e nonostante le regole dell’ordinamento sportivo. A tale proposito, il Collegio di Garanzia dello Sport ha richiamato il “principio di precauzione”, in forza del quale l’esigenza di prevenire pericoli derivanti da illeciti è così forte che “il criterio di imputazione della responsabilità, a carico della società calcistica, è talmente severo e rigoroso da consentire di irrogare sanzioni oltre e al di là di ogni individuazione di colpevolezza” (Cfr. Collegio di Garanzia dello Sport, Sezioni Unite, decisione 8 settembre 2015, n. 42). La responsabilità ex art. 6, commi 2, 3  viene quindi attribuita a seguito dell’accertamento delle condotte soggettive per: violazione dei principi di lealtà, correttezza e probità (art. 4); dichiarazioni lesive rilasciate da un tesserato (art. 23); violazione del divieto di scommesse (art. 24); inosservanza degli obblighi inerenti alle misure di prevenzione di fatti violenti (art. 25); fatti violenti dei sostenitori (art. 26); comportamenti discriminatori (art. 28); illecito sportivo (art. 30, comma 4); inottemperanza all’obbligo di denuncia in materia d’illecito sportivo (art. 30, comma 7:); violazioni in materia gestionale ed economica (art. 31); violazioni in materia di tesseramento (art. 32). In sostanza, si configura un trasferimento, anche in capo alla società di calcio, della responsabilità soggettiva di tutte le persone che, a vario titolo, agiscono nell’interesse della società, o che comunque svolgono un ruolo rilevante nell’ambito dell’attività sportiva, prescindendo da qualunque valutazione in merito all’antigiuridicità della condotta nonché da qualsivoglia giudizio di colpevolezza in capo alla società. Si osserva che tale modello viene applicato anche a livello internazionale (Cfr. art. 8 del codice disciplinare della FIFA). Affinché la fattispecie risulti integrata, si reputano dunque sufficienti i seguenti elementi: - la sussistenza del fatto previsto e punito dal codice di giustizia sportiva; - la commissione dello stesso da parte dei tesserati, dirigenti, soci, sostenitori, ecc., della società; - l’imputabilità, a titolo di colpa o di dolo, del fatto al suo autore. In sostanza, dunque, quella a carico delle società calcistiche risulta una responsabilità oggettiva assai rigorosa, operante non solo laddove la società abbia, anche inconsapevolmente, tratto un vantaggio dalle condotte illecite altrui, ma altresì in presenza di comportamenti che, al contrario, possano arrecare alla stessa un pregiudizio. Ferma la validità e l’irrinunciabilità del modello della responsabilità oggettiva, nel tempo si è avvertita, anche grazie all’opera della giurisprudenza sportiva, l’esigenza di una sua mitigazione soprattutto sotto il profilo del quantum della sanzione. Una prima apertura è stata individuata nell’introduzione di un sistema di attribuzione della responsabilità basato sui criteri del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, il quale attribuisce efficacia esimente all’adozione, da parte delle società, di un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire i reati espressamente previsti dal decreto. Il suddetto modello, nato per essere applicato in seno all’ordinamento statale, è stato effettivamente recepito dall’ordinamento sportivo e, più in particolare, da quello calcistico. Tale processo è iniziato con le modifiche dello Statuto federale deliberate il 22 gennaio 2007 dall’Assemblea Straordinaria FIGC, le quali prevedono, all’art. 7, comma 5, che il Consiglio federale, sentite le Leghe interessate, “emani le norme necessarie e vigili affinché le società che partecipano a campionati nazionali adottino modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire il compimento di atti contrari ai principi di lealtà, correttezza e probità in ogni rapporto”. È seguita poi l’introduzione, all’interno del previgente Codice di Giustizia FIGC, all’art. 13, di una specifica esenzione delle società da responsabilità per comportamenti dei propri tifosi, in base alla quale “La società non risponde per i comportamenti tenuti dai propri sostenitori in violazione dell’articolo 12 se ricorrono congiuntamente tre delle seguenti circostanze: a) la società ha adottato ed efficacemente attuato, prima del fatto, modelli di organizzazione e di gestione della società idonei a prevenire comportamenti della specie di quelli verificatisi, avendo impiegato risorse finanziarie ed umane adeguate allo scopo; b) la società ha concretamente cooperato con le forze dell’ordine e le altre autorità competenti per l’adozione di misure atte a prevenire i fatti violenti o discriminatori e per identificare i propri sostenitori responsabili delle violazioni; c) al momento del fatto, la società ha immediatamente agito per rimuovere disegni, scritte, simboli, emblemi o simili, o per far cessare i cori e le altre manifestazioni di violenza o di discriminazione; d) altri sostenitori hanno chiaramente manifestato nel corso della gara stessa, con condotte espressive di correttezza sportiva, la propria dissociazione da tali comportamenti; e) non vi è stata omessa o insufficiente prevenzione e vigilanza da parte della società […]”. Fino a poco tempo fa, dunque, l’adozione di un modello organizzativo virtuoso poteva avere efficacia esimente per le società, ma solo rispetto ai comportamenti posti in essere dai sostenitori, e in presenza congiunta di altre circostanze. In difetto della ricorrenza di tre delle circostanze elencate, se la società avesse dimostrato la sussistenza di “alcune” di esse, la responsabilità avrebbe potuto essere attenuata. Con la recente riforma della giustizia sportiva del calcio, il legislatore ha inteso compiere un passo ulteriore, in ordine al ruolo esimente e attenuante del modello di organizzazione, gestione e controllo, con la sua estensione a tutti i casi di responsabilità delle società previste dal novellato art. 6 del CGS, quindi anche in relazione alle infrazioni sportive commesse da dirigenti, tesserati, soci e non soci cui è riconducibile direttamente o indirettamente il controllo della società, dipendenti o persone comunque addette ai servizi della società. Infatti, dal confronto tra l’art. 4, commi 2 e 3 del soppresso CGS e l’art. 6, commi 2 e 3 del CGS in vigore emerge la soppressione del termine “oggettivamente”. Nello specifico, il nuovo art. 7 del CGS, rubricato “Scriminante o attenuante della responsabilità della società”, prevede che il Giudice Sportivo, al fine di escludere o attenuare la responsabilità della società, valuti l’adozione, l’idoneità, l’efficacia e l’effettivo funzionamento del modello di organizzazione, gestione e controllo di cui all’art. 7, comma 5 dello Statuto FIGC. In attuazione di tale ultima disposizione, il Consiglio Federale ha di recente approvato delle linee guida (C.U. n. 131/L del 4 ottobre 2019), dettando una serie principi ai quali le società dovranno attenersi nell’adozione di c.d. “Modelli di prevenzione”. Il rispetto delle suddette linee guida consentirà quindi di accertare un’assenza di colpa in capo alle società. Queste ultime dovranno, dunque, provare di aver attivato ed effettivamente, correttamente ed appropriatamente utilizzato un modello organizzativo ed un organismo di vigilanza, controllo e prevenzione tali da consentire da un esame concreto della fattispecie un esimente o attenuazione di responsabilità. Si configura così un sistema basato su una forma di attribuzione della responsabilità meno rigida, ancorata alla c.d. “colpa organizzativa”. In altri termini, il modello, sottoposto al vaglio del giudice, dovrà essere esaminato da quest’ultimo al fine di verificare se vi sia stata un’incapacità della società nel prevenire l’illecito che si è verificato. L’accertamento circa un eventuale deficit organizzativo rispetto ad un “modello di diligenza esigibile” configurerà quella rimproverabilità posta a fondamento della fattispecie sanzionatoria, dovuta all’omissione delle doverose cautele organizzative e gestionali di fronte a circostanze ed eventi prevedibili. Per rifarsi alle categorie civilistiche, parrebbe quindi che si passi da una responsabilità oggettiva in senso stretto o assoluta a quella che si definisce “semi-oggettiva” o “aggravata”, perché a “colpa presunta”. In altri termini, la mancata adozione del modello organizzativo da parte della società, qualifica la sua responsabilità quale oggettiva in senso stretto, mentre laddove viene adottato se ne verifica un suo affievolimento, demandandosi agli organi di giustizia sportiva la verifica in concreto se il modello adottato e le relative cautele prese possano costituire un esimente o un’attenuazione della responsabilità ex art. 7 CGS. Ove tale accertamento risulti negativo, riespande anche in tal caso la responsabilità di tipo oggettivo. Si tratta di un modello di responsabilità (che ha riscontri anche nell’ordinamento civile ex artt. 2047 e 2048 c.c. al pari della responsabilità della PA per atto illegittimo) in cui si presume la sussistenza dell’elemento soggettivo fino a prova contraria fornita dalla società. Si verifica, quindi, un’inversione dell’onere della prova, atteso che non è l’organo inquirente a dover provare la colpa della società, ma è quest’ultima, che per andare esente da responsabilità deve provare l’assenza di colpa. Se la colpa non sussiste, ma la società non riesce a fornire la prova della sua insussistenza, la responsabilità si configura comunque. Si tratta di una forma intermedia di responsabilità, tra quella soggettiva e quella oggettiva, definita anche in dottrina per colpa presunta ovvero semi-oggettiva o aggravata, in forza della quale è sufficiente che la colpa della società sia dimostrata solo attraverso la prova del danno e del nesso eziologico. È opportuno evidenziare, tuttavia, che, con riferimento ai comportamenti dei sostenitori commessi in violazione degli artt. 25 (prevenzione di fatti violenti), 26 (fatti violenti dei sostenitori) e 28 (comportamenti discriminatori), il nuovo codice, all’art. 29, comma 1, prevede che:a) l’adozione del Modello assuma efficacia esimente solo laddove sussista congiuntamente ad almeno altre due tra le seguenti circostanze specificatamente previste dalla norma: “b) la società ha concretamente cooperato con le Forze dell’ordine e le altre Autorità competenti per l’adozione di misure atte a prevenire i fatti violenti o discriminatori, ponendo in essere gli atti di prevenzione e vigilanza concordati e prescritti dalle norme di settore; c) la società ha concretamente cooperato con le Forze dell’ordine e le altre Autorità competenti per identificare i propri sostenitori responsabili delle violazioni, anche mediante l’utilizzo a spese della società di tecnologie di video-sorveglianza; d) al momento del fatto, la società ha immediatamente agito per rimuovere disegni, scritte, simboli, emblemi o simili, o per far cessare i cori e le altre manifestazioni di violenza o di discriminazione; e) altri sostenitori hanno chiaramente manifestato nel corso della gara stessa, con condotte espressive di correttezza sportiva, la propria dissociazione da tali comportamenti”. Il secondo comma prevede, poi, che la responsabilità sia attenuata “se la società prova la sussistenza di una o più circostanze di cui al comma 1”.  A ben vedere, con specifico riguardo alle fattispecie in esame, la nuova disciplina non cambia molto rispetto a quella previgente, dettata dal vecchio art. 13, considerato che l’adozione di un modello di prevenzione può avere efficacia esimente solo se ricorre con altre due circostanze; diversamente, può costituire un’attenuante. Premesso quanto sopra e facendo corretta applicazione dell’art. 6, comma 2, CGS alla fattispecie in esame, non si può non condividere, sia pur con diversa motivazione, la sentenza del TFN. La società reclamante non ha fornito alcun tipo di prova in ordine all’adozione dei citati modelli organizzativi ex art. 7 CGS, necessari, ma non sufficienti per escludere o attenuare la responsabilità. Atteso che, come detto, sarebbe poi stata necessaria una verifica, in concreto, da parte dell’organo giudicante se le precauzioni adottate potevano costituire un esimente ovvero un’attenuante. La responsabilità oggettiva della società sportiva risulta conseguentemente integrata nella ricorrenza dei seguenti elementi: - la sussistenza del fatto previsto e punito dal codice di giustizia sportiva; - la commissione dello stesso da parte dei tesserati, dirigenti, ecc., della società; - l’imputabilità, a titolo di colpa o di dolo, del fatto al suo autore (il calciatore); - la presunzione di ricorrenza del nesso eziologico, quale vincolo di occasionalità necessaria tra il fatto dannoso e le mansioni del calciatore (ex art. 2049 c.c.); presunzione superabile con la prova che il fatto dannoso commesso dal calciatore non era in rapporto neppure di occasionalità con le mansioni da lui svolte. Infatti, come correttamente osservato dal giudice di I° grado il calciatore ha consentito alla società un indebito vantaggio sportivo rispetto alle altre squadre partecipanti al campionato di serie A2 stagione 2020-2021. In buona sostanza, con il proprio comportamento vietato, il calciatore ha consapevolmente alterato il corretto svolgimento del Campionato di competenza in danno delle altre società ad esso partecipanti conseguendo, al termine dei play-off, la promozione della squadra per cui militava al Campionato di Serie A1”.