F.I.G.C. – CORTE FEDERALE D’APPELLO – Sezioni Unite – 2022/2023 – figc.it – atto non ufficiale – Decisione n. 0079/CFA pubblicata il 9 Marzo 2023 (motivazioni) – Bologna F.C. 1909 S.p.a./Lega Nazionale Professionisti Serie A e altri
Decisione/0079/CFA-2022-2023
Registro procedimenti n. 0040/CFA/2022-2023
LA CORTE FEDERALE D’APPELLO
SEZIONI UNITE
composta dai Sigg.ri:
Mario Luigi Torsello – Presidente
Giuseppe Castiglia - Componente (Relatore)
Mauro Mazzoni – Componente
Vincenzo Barbieri - Componente
Salvatore Lombardo - Componente
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul reclamo n. 0040/CFA/2022-2023 presentato dalla società Bologna F.C. 1909 S.p.a. avverso il rigetto del proprio ricorso tendente ad ottenere l’annullamento in parte qua della delibera dell’Assemblea della Lega nazionale professionisti serie A del 7 giugno 2022 nonché di ogni atto presupposto connesso e/o conseguente
contro
la Lega Nazionale Professionisti Serie A
e nei confronti
di U.C. Sampdoria S.p.a.; Atalanta Bergamasca S.p.a.; Cagliari Calcio S.p.a.; ACF Fiorentina S.r.l.; Genoa C.F.C. S.p.a.; Hellas Verona S.p.a.; Juventus F.C. S.p.a.; FC Internazionale S.p.a.; S.S. Lazio S.p.a.; A.C. Milan S.p.a.; SSC Napoli S.p.a.; US Sassuolo S.r.l.; Torino FC S.p.a.; AS Roma S.p.a.; Udinese S.p.a.; Spezia Calcio S.r.l.; Empoli FC S.r.l.; Venezia FC S.r.l.; US Salernitana Calcio S.r.l.;
per la riforma della decisione del Tribunale federale nazionale – sezione disciplinare n. 0046/TFNSD-2022-2023 del 26 settembre 2022;
Visto il reclamo e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 7 marzo 2023, tenutasi in videoconferenza, il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi gli Avv. ti Fabrizio Duca per la società Bologna FC 1909 S.p.a., nonché Gian Pietro Bianchi e Lorenzo Vigasio per la Lega Nazionale Professionisti Serie A; presenti anche l’Avv. Enzo Morelli, per la Lega Nazionale Professionisti Serie A, e il Dott. Claudio Fenucci, amministratore delegato della società Bologna F.C. 1909 S.p.a..
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
RITENUTO IN FATTO
1. Con la delibera del 7 giugno 2022, sul punto “Odg/6 – Diritti AV: Audience Certificata”, l’assemblea della Lega nazionale professionisti di serie A (d’ora in poi: la Lega) - in attuazione di quanto previsto dall’art. 9, secondo comma, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1° marzo 2018 (c.d. “decreto Lotti”) e sulla base di un elaborato predisposto dallo Studio Frasi - ha adottato, con 19 voti favorevoli e 1 voto contrario, l’algoritmo di ponderazione per il riparto di una quota dei proventi derivanti dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi relativi alla trasmissione delle partite del campionato.
Nello specifico, l’assemblea ha disposto:
- “di adottare, per la stagione sportiva 2021/2022, l’algoritmo di ponderazione degli ascolti a 4 variabili (nello specifico: effetto doppia piattaforma di trasmissione; effetto parallele; effetto giorno di disputa gara; effetto slot orario) con due parametri di controllo (nello specifico: effetto squadra ed effetto punteggio);
- di considerare a pari merito nella classifica relativa alla quota audience certificata le Associate che abbiano differenze pari o inferiori a 5.000 spettatori medi tra le relative posizioni, estendendo l’applicazione del principio sancito dal Decreto Lotti per il quale, qualora più società si collochino a pari merito, il punteggio da attribuire a ciascuna di esse è pari alla media dei punteggi corrispondenti alle posizioni di riferimento”.
2. Con ricorso del 18 luglio successivo, la società Bologna F.C. 1909 S.p.a. (d’ora in poi: il Bologna), ritenendosi lesa dalla delibera, la ha impugnata in parte qua insieme con gli atti presupposti, compresi gli atti della commissione tecnica, per chiederne l’annullamento deducendone:
(i) l’illegittimità per violazione dei principi e delle disposizioni normative che disciplinano la distribuzione delle risorse economiche derivanti dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi, con particolare riferimento alla quota spettante in base ai dati dall’audience certificata. La società ricorrente sostiene che l’algoritmo di riequilibrio adottato integrerebbe un sistema molto complesso, non conforme al dato normativo e produttivo di una evidente distorsione dei dati dell’audience certificata, con conseguente pregiudizio della parte che, ai fini della distribuzione della quota dell’8 per cento dei ricavi, sarebbe passata dalla dodicesima alla diciassettesima posizione, con grave danno economico;
(ii) l’illegittimità per eccesso di potere e sproporzionalità rispetto ai parametri individuati nel c.d. decreto Lotti ai fini dell’individuazione di un algoritmo di ponderazione dei dati di audience;
(iii) l’illegittimità per violazione del principio di irretroattività, per avere attribuito efficacia retroattiva al nuovo criterio adottato per la distribuzione delle risorse, applicandolo a consuntivo della passata stagione sportiva 2021/2022.
La Lega si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, formulando due eccezioni processuali e contrastandolo nel merito sostenendo che:
(i) anche in materia di diritti audiovisivi sportivi varrebbero i principi di specificità e di autodeterminazione che si concretizzano nella democrazia interna e nella rappresentatività assembleare;
(ii) il c.d. decreto Melandri, sulla base del principio di equa ripartizione fissato dalla legge delega, demanderebbe prioritariamente alla Lega la determinazione dei criteri di ripartizione;
(iii) il c.d. decreto Lotti fisserebbe soltanto alcuni parametri in relazione alla quota “audience certificata” e affiderebbe alla Lega l’onere di individuare adeguati criteri di riequilibrio e di adottare l’algoritmo di ponderazione;
(iv) le nuove modalità di sfruttamento dei diritti nel triennio 2021/2024 e l’indagine 18/22/CONS dell’AGCOM avrebbero imposto alla Lega di adottare l’algoritmo in contestazione;
(v) la delibera impugnata sarebbe formalmente valida e legittima perché assunta con il necessario quorum qualificato;
(vi) l’algoritmo di ponderazione sarebbe conforme ai parametri del d.P.C.M. e rappresenterebbe espressione del potere discrezionale esercitato dall’Assemblea secondo una libera valutazione insindacabile in sede giurisdizionale;
(vii) la posizione del Bologna rifletterebbe le variabili e i parametri di controllo dell’algoritmo comuni a tutti gli associati, senza alcuna discriminazione;
(viii) sarebbero inammissibili l’impugnazione degli atti presupposti, l’impugnazione dei verbali della Commissione tecnica, la richiesta di consulenza tecnica di ufficio.
3. Con ordinanza n. 7/2022-2023, adottata in relazione a una eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del contraddittorio, per essere stata chiamata in giudizio la sola U.C. Sampdoria S.p.A., l’adìto Tribunale federale nazionale, impregiudicata la valutazione dell’eccezione in sede di merito, ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le altre associate alla Lega destinatarie della delibera impugnata.
Nessuno dei chiamati si è costituito in giudizio.
4. Con decisione n. 46/2022-2023, pubblicata il 26 settembre 2022, il TFN:
- ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per incompletezza del contraddittorio, ritenendo sufficiente la notifica del ricorso a uno solo dei controinteressati;
- ha respinto l’ulteriore eccezione di inammissibilità per mancata individuazione delle norme di legge poste a fondamento del gravame, considerando idonee allo scopo le norme contenute in un d.P.C.M., integrativo della normativa primaria, e reputando contraria all’art. 6 della CEDU una lettura eccessivamente formalistica dell’art. 86, comma 1, CGS CONI;
- nel merito, ha rigettato il ricorso.
Ricostruita la normativa di settore, il T.F.N. ha ritenuto che l’algoritmo di ponderazione, adottato dalla Lega e contestato dal Bologna, non si discosterebbe dalle disposizioni che lo legittimano. Nel quadro di riferimento fissato dalla normativa primaria, l’Ente preposto alla organizzazione delle competizioni godrebbe di ampia autonomia e discrezionalità, della quale in concreto non avrebbe fatto cattivo uso. Infatti, l’analisi dell’audience (ex art. 9, secondo comma, del d.P.C.M.) non potrebbe limitarsi alla rilevazione del dato grezzo degli ascolti registrati, ma legittimamente terrebbe conto di ulteriori parametri, legati alle giornate di gara e agli orari e di inizio delle partite. Né la società ricorrente avrebbe dimostrato la supposta difformità dell’algoritmo rispetto ai canoni positivi o la sua irragionevolezza o fornito criteri alternativi tali da condurre a una diversa ripartizione delle risorse e porsi in una posizione migliore di quella registrata: l’istanza di CTU formulata non potrebbe supplire agli oneri di allegazione e prova che gravano su chi richiede tutela, sarebbe meramente esplorativa e entrerebbe nell’ambito delle valutazioni rimesse al giudice sportivo.
Quanto infine alla tempistica censurata, questa sarebbe dovuta in relazione alla delibera n. 18/22/CONS dell’AGCOM.
5. Con ricorso notificato il 3 ottobre 2022 e depositato in pari data, il Bologna ha interposto reclamo avverso la decisione di primo grado con due motivi di doglianza, censurandola per:
(i) infondatezza e genericità nella valutazione della fattispecie;
(ii) erronea valutazione circa la tempestività della delibera impugnata.
La reclamante rinnova l’istanza di consulenza tecnica di ufficio per verificare la mancata aderenza dell’algoritmo in contestazione alle prescrizioni del d.P.C.M. e per individuare in alternativa un criterio che tenga conto dei parametri dettati da questo.
6. La Lega si è costituita in giudizio per resistere al reclamo e, nello specifico:
(i) rinnova le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, già vagliate e respinte dal T.F.N., per violazione dei principi del contraddittorio e per mancata individuazione, da parte della ricorrente, di una norma asseritamente violata dalla delibera;
(ii) sostiene l’inammissibilità del primo motivo del reclamo, che non conterrebbe le “specifiche censure contro i capi della decisione impugnata” richieste dall’art. 101, comma 3, CGS FIGC e contrasterebbe con le statuizioni della decisione di primo grado circa l’onere della prova;
(iii) censura (in tesi: per tuziorismo difensivo) il reclamo nel merito;
(iv) al riguardo, controdeduce rispetto alle tesi svolte nell’elaborato prodotto dalla controparte, della cui ammissibilità peraltro dubita.
7. Con ordinanza n. 2/222-2023, queste Sezioni unite, premesso che
- la definizione dell’algoritmo di riequilibrio, che l’art. 9, secondo comma, del decreto Lotti demanda alla Lega, è espressione di una discrezionalità tecnica particolarmente accentuata e del tutto peculiare;
- a tale riguardo, può essere allora richiamata la costante giurisprudenza secondo cui il sindacato sui relativi atti, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico, implica la verifica del rispetto dei limiti dell’opinabile tecnicoscientifico e, nell’ambito di tali confini, anche del grado di attendibilità dell’analisi economica e delle valutazioni tecniche compiute, alla stregua dei criteri della ragionevolezza e della proporzionalità, e che tale verifica è suscettibile di essere svolta attraverso gli strumenti processuali a tal fine ritenuti idonei (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2022, n. 757; Id., Sez. VI, 7 ottobre 2021, n. 6696; Id., Sez. VI, 30 marzo 2021, n. 2672; Id., Sez. VI, 22 dicembre 2020, n. 8225; Id., Sez. VI, 15 dicembre, 2020, n. 8061; Id., Sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2888), hanno disposto istruttoria ai sensi dell’art. 59 CGS, formulando i seguenti quesiti:
(i) valuti il consulente tecnico se l’algoritmo di riequilibrio, impugnato nel presente giudizio, sia compatibile con i parametri previsti dall’art. 9, secondo comma, del ricordato d.P.C.M. 1° luglio 2018;
(ii) valuti il consulente tecnico se, accertato quanto sopra, l’algoritmo soddisfi i criteri di attendibilità dell’analisi economica e delle valutazioni tecniche compiute, conformemente ai criteri di ragionevolezza e di proporzionalità.
Con l’ordinanza sono state dettate le scansioni della procedura a garanzia del contradditorio ed è stato affidato l’incarico al prof. Sandro Castaldo, ordinario di Economia e gestione delle imprese presso l’Università commerciale Luigi Bocconi.
In data 17 febbraio 2023, il C.T.U. ha depositato la propria relazione insieme con i documenti prodotti dalle parti nel corso dello svolgimento della consulenza.
Le parti si sono scambiate memorie.
8. All’udienza del 7 marzo 2023, quando il reclamo è stato chiamato, le parti hanno discusso. Dopo di che il reclamo è stato trattenuto in decisione.
CONSIDERATO IN DIRITTO
9. Per una migliore comprensione della vicenda controversa, è utile premettere all’esame del reclamo nel merito una sintetica ricostruzione della normativa di settore.
9.1. L’art. 1 della legge 19 luglio 2007, n. 106, ha conferito al Governo la “delega per la revisione della disciplina relativa alla titolarità ed al mercato dei diritti di trasmissione, comunicazione e messa a disposizione al pubblico, in sede radiotelevisiva e su altre reti di comunicazione elettronica, degli eventi sportivi dei campionati e dei tornei professionistici a squadre e delle correlate manifestazioni sportive organizzate a livello nazionale”.
9.2. In attuazione della delega, il decreto legislativo 9 gennaio 2008, n. 9 (c.d. “decreto Melandri”), più volte successivamente modificato, ha introdotto la “disciplina della titolarità e della commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi e relativa ripartizione delle risorse”.
In particolare, in questa sede interessano l’art. 25 (rubricato: “Ripartizione delle risorse fra i soggetti partecipanti a ciascuna competizione”) e l’art. 26 del d. lgs. n. 9/2008 (rubricato: “Ripartizione delle risorse del Campionato di calcio di serie A”).
9.3. L’art. 25 dispone:
“1. La ripartizione delle risorse fra i soggetti partecipanti a ciascuna competizione è effettuata in modo da garantire l'attribuzione in parti uguali di una quota prevalente, nonché' l'attribuzione delle restanti quote anche in base al bacino di utenza e ai risultati sportivi conseguiti da ciascuno di essi.
2. La quota delle risorse da distribuire in parti uguali fra tutti i partecipanti a ciascuna competizione non può essere comunque inferiore al 40 per cento.
3. La quota determinata sulla base del risultato sportivo non può essere inferiore alla quota determinata sulla base del bacino d'utenza.
4. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 26, i criteri di ripartizione delle risorse fra i soggetti partecipanti alla competizione sono determinati con deliberazione adottata dall'assemblea di categoria dell'organizzatore della competizione medesima con la maggioranza qualificata dei tre quarti degli aventi diritto al voto”.
9.4. L’art. 26, nel testo risultante dalle successive modifiche (art. 1, comma 352, lett. b), della legge 27 dicembre 2017, n. 205; art. 1, comma 641, della legge 30 dicembre 2018, n. 145), stabilisce:
“1. La ripartizione delle risorse assicurate dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi relativi al Campionato italiano di calcio di serie A, dedotte le quote di cui all'articolo 22, è effettuata con le seguenti modalità:
a) una quota del 50 per cento in parti uguali tra tutti i soggetti partecipanti al Campionato di serie A;
b) una quota del 28 per cento sulla base dei risultati sportivi conseguiti;
c) una quota del 22 per cento sulla base del radicamento sociale.
2. La quota di cui al comma 1, lettera b), è determinata sulla base dei seguenti criteri:
a) la classifica e i punti conseguiti nell'ultimo campionato;
b) i risultati conseguiti negli ultimi cinque campionati;
c) i risultati conseguiti a livello nazionale a partire dalla stagione sportiva 1946/ 1947.
3. La quota di cui al comma 1, lettera c), è determinata sulla base dei seguenti criteri:
a) il pubblico di riferimento di ciascuna squadra, calcolato tenendo in considerazione il numero degli spettatori paganti che hanno assistito dal vivo alle gare casalinghe disputate negli ultimi tre campionati;
b) l'audience televisiva certificata;
c) i minuti giocati nel campionato di serie A da giocatori di età compresa tra quindici e ventitré anni, formati nei settori giovanili italiani e che siano tesserati da almeno trentasei mesi ininterrotti per la società presso la quale prestano l'attività sportiva, comprendendo nel computo eventuali periodi di cessione a titolo temporaneo a favore di altre società partecipanti ai campionati di serie A o di serie B o delle seconde squadre partecipanti al campionato di serie C.
3-bis. La quota prevista in base ai criteri di cui alla lettera c) del comma 3 non può essere inferiore al 5 per cento della quota complessiva del 22 per cento di cui al comma 1, lettera c). Essa spetta alle società presso le quali il giocatore sia stato tesserato in Italia dal compimento del sedicesimo anno di età, in proporzione alla durata del tesseramento presso ciascuna di esse.
4. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sono determinati:
a) le quote percentuali relative ai diversi criteri indicati al comma 1, lettere b) e c);
b) i criteri di ponderazione delle quote di cui al comma 2;
c) i criteri per la determinazione del pubblico di riferimento di ciascuna squadra, di cui al comma 3, lettera a), e dei minuti giocati dai giovani calciatori, di cui al comma 3, lettera c)”.
9.5. Il comma 642 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018 disponeva che le disposizioni del nuovo comma 4 avrebbero acquistato efficacia a partire dalla stagione sportiva 2021/2022 e che sino a tale decorrenza avrebbero continuato ad applicarsi le pertinenti disposizioni nel testo previgente.
Questo a sua volta recava:
"4. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, sono individuati i criteri di ponderazione delle quote di cui al comma 1, lettera b), nonché i criteri di determinazione del pubblico di riferimento di ciascuna squadra di cui al comma 1, lettera c)".
9.6. Non essendo stato adottato il decreto previsto dal nuovo comma 7, ha continuato ad applicarsi la disciplina di dettaglio previgente, cioè il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1° marzo 2018, già citato all’inizio.
In mancanza di altri parametri validi ai fini della ripartizione delle risorse derivanti dalla commercializzazione dei diritti televisivi, questa soluzione si è resa necessaria - e, per quanto consta, è stata fatta propria senza contestazioni in Lega - per evitare una soluzione di stallo (cfr. delibera n. 18/22/CONS dell’AGCOM, sub “osservazioni conclusive”).
9.7. In ordine alla ripartizione delle risorse assicurate dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi relativi al Campionato di calcio di serie A, l’art. 2 del d.P.C.M. pone il seguente criterio:
“ a) una quota del 50 per cento in parti uguali tra tutti i soggetti partecipanti al Campionato di Serie A;
b) una quota del 30 per cento sulla base dei risultati sportivi conseguiti;
c) una quota del 20 per cento sulla base del radicamento sociale”.
9.8. L’art. 7 regola la quota correlata al radicamento sociale, attribuendo:
“a) una quota pari al 12 per cento sulla base degli spettatori paganti che hanno acquistato il titolo di accesso per assistere alle gare casalinghe disputate negli ultimi tre campionati;
b) una quota pari al’8 per cento sulla base dell’audience televisiva certificata da Auditel”.
9.8. Alla disciplina della c.d. “quota audience certificata” provvede l’art. 9:
- al primo comma, attribuendo un punteggio decrescente a ciascuna società in misura corrispondente al posto occupato nella graduatoria concernente l’audience certificata da Auditel relativamente alla trasmissione integrale delle partite del Campionato di Serie A della stagione sportiva di riferimento;
- al secondo comma, demandando alla Lega Nazionale Professionisti di Serie A di stabilire “ adeguati criteri di riequilibrio per le società con copertura mediatica parziale, attraverso la definizione di un algoritmo di ponderazione da sviluppare combinando i seguenti parametri: analisi dell’audience registrata da ogni società presente sulla piattaforma media con copertura totale di tutto il campionato; analisi dell’audience registrata da ogni società presente sulla piattaforma media con copertura parziale del campionato; calcolo di un fattore di conversione delle audience tra una piattaforma e l’altra; applicazione del fattore di conversione alle società con copertura parziale”.
9.9. In sintesi, il riparto dei ricavi fra le società partecipanti al Campionato di calcio di serie A avviene applicando criteri oggettivi e facilmente verificabili. Quando ciò non sia possibile, come nel caso appunto dell’audience televisiva (che incide nella misura dell’8 per cento sul totale da distribuire), il sistema si chiude con l’attribuzione alla Lega del compito di articolare all’interno dei parametri indicati, nell’esercizio di discrezionalità tecnica, l’algoritmo di ponderazione degli ascolti.
10. Passando al merito della controversia, è preliminare l’esame delle eccezioni processuali che la Lega muove al reclamo del Bologna.
Le prime due eccezioni sono mosse avverso il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e ne sostengono l’inammissibilità.
10.1. Nel corso dell’udienza del 25 ottobre 2022, la difesa del Bologna, a sua volta, ha contestato l’ammissibilità di tali eccezioni, in quanto non riproposte con reclamo incidentale e dunque in ritenuto conflitto con il giudicato interno ormai formatosi sul punto.
L’eccezione della società reclamante è infondata.
Vale infatti anche nel processo sportivo il consolidato principio, generalmente operante al di là delle eccezioni espresse (quale ad esempio quella dell’art. 9 cod. proc. amm.), secondo cui il giudice conosce d’ufficio della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione, quali requisiti per la valida costituzione di un rapporto processuale (CFA, SS. UU., n. 96/2021-2022).
10.2. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, avanzate dalla Lega, sono anch’esse infondate.
10.3. Con la prima di tali eccezioni, la Lega sostiene l’inammissibilità del ricorso di primo grado per violazione del principio del contraddittorio, per essere stato notificato a una sola delle società controinteressate.
Lungi dall’essere esclusivo del processo amministrativo, la regola della sufficienza della notifica a uno solo dei controinteressati, sancita dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., trova una puntuale corrispondenza nella previsione dell’art. 102, secondo comma, cod. proc. civ.
Si tratta dunque di un principio generale, che deve trovare applicazione anche nel processo sportivo a norma dell’art. 2, comma 6, CGS CONI.
Lo stesso comma 2 sottolinea il carattere di informalità dei procedimenti di giustizia sportiva, informalità che sarebbe contraddetta se si volesse gravare il ricorrente di un onere di notificazione del ricorso a tutti gli interessati che, al di là del caso di specie, potrebbero essere potenzialmente anche numerosi. Né il tal modo si vengono a ledere le esigenze di celerità e di speditezza del processo sportivo, a condizione che venga comunque rispettato - come in concreto è avvenuto - il termine di 90 giorni posto dall’art. 54 per la durata del giudizio di primo grado.
10.4. Parimenti infondata è la seconda eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, formulata dal Bologna, per la mancata individuazione della norma asseritamente violata come invece prescritto dall’art. 86, comma 1, CGS FIGC.
L’eccezione è formalistica, in quanto l’art. 26, comma 4, del d. lgs. n. 9 del 2008 rinvia espressamente a un successivo d.P.C.M., sicché la violazione di quest’ultimo, di cui il Bologna si duole, ridonderebbe inevitabilmente in violazione della norma di fonte primaria.
10.5. Infine, la Lega sostiene l’inammissibilità del reclamo che - in contrasto con l’art. 101, comma 3, CGS FIGC - non conterrebbe “specifiche censure contro i capi della decisione impugnata”.
Al contrario, il reclamo non si limita alla mera riproposizione dei motivi del ricorso introduttivo del giudizio (in tal caso sarebbe inammissibile: da ultimo CFA, SS.UU., n. 113/2020-2021; nonché Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8029), ma, al di là dell’utilizzo di formule sacramentali, contiene una articolata critica logico-giuridica della decisione di primo grado, argomentata essenzialmente sulle risultanze di un elaborato tecnico depositato per la prima volta in questo grado. Il che - nonostante le riserve manifestate dalla Lega - è del tutto legittimo, sia perché in sede di reclamo possono prodursi nuovi documenti (art. 101, comma 3, CGS FIGC), sia perché la consulenza di parte ha natura di atto difensivo e non di prova, e come tale è ammissibile anche in appello pure nel processo civile, per il quale peraltro vige la più restrittiva disciplina dell’art. 345 cod. proc. civ. (Cass. civ., SS. UU., 3 giugno 2013, n. 13902).
11. Come detto in narrativa, con il primo motivo del reclamo il Bologna contesta la decisione di primo grado rimproverandole l’infondatezza e la genericità nella valutazione della fattispecie.
Ripercorsa sinteticamente la ragione - differente copertura mediatica dovuta alla coesistenza di due piattaforme (Sky e DAZN) con diverso numero di abbonati e, dunque, con bacino di spettatori diverso - che ha condotto all’abbandono dell’algoritmo precedentemente adoperato e all’adozione di quello ora in contestazione, la reclamante condivide l’esigenza di una rielaborazione dei dati grezzi degli ascolti per garantire l’equa distribuzione delle risorse, espressamente prevista dal secondo comma dell’art. 9 del dPCM. Aggiunge tuttavia che la Lega avrebbe adottato un algoritmo realizzato su criteri totalmente estranei alla previsione normativa, in quanto:
(i) rifletterebbe in realtà le scelte di programmazione del responsabile della trasmissione (giorno e orario di trasmissione della gara; diffusione in parallelo tra le gare e produzione su entrambe le piattaforme esistenti), con evidente distorsione dei dati dell’audience certificata;
(ii) nell’applicazione concreta, non sarebbe limitato - come invece dovrebbe - alle sole società con copertura parziale;
(iii) non avrebbe considerato la possibile titolarità di due diversi abbonamenti in capo al medesimo soggetto il quale, in occasione della singola gara, sceglierebbe la piattaforma cui collegarsi;
(iv) comporterebbe un rilevante scostamento rispetto ai dati certi riferiti da Auditel, configurando così una sorta di “eccesso di delega/sproporzionalità” in relazione a compito attribuito alla Lega.
Queste ragioni si fondano sulle risultanze di un elaborato tecnico-scientifico redatto da un professionista di fiducia, dal quale emergerebbero lacune, genericità, aporie e difetti strutturali dell’algoritmo contestato rispetto ai parametri del decreto Lotti.
11.1. La questione è oggetto dei quesiti sottoposti al consulente tecnico d’ufficio il quale - analizzata dettagliatamente, in contraddittorio con le parti, la struttura dell’algoritmo in contestazione - ha concluso che:
(i) l’algoritmo considera i fattori che creano disequilibrio in termini di spettatori delle partite giocate, rispondendo alla richiesta del Decreto Lotti. Il consulente aggiunge che l’algoritmo elaborato risulta ancora più completo rispetto al dettato normativo, non considerando solo ed esclusivamente l’effetto “doppia piattaforma” ma anche altre variabili che concorrono a causare uno sbilanciamento in termini di spettatori (§ 2.5). Queste altre variabili sono le eventuali partite parallele, il giorno e l’orario dell’incontro, cui si aggiungono due variabili di controllo (squadra e punteggio) che, pur non rientrando direttamente nel computo dell’algoritmo, influiscono direttamente sulla audience, in ragione della capacità di attrazione legata al singolo club e all’importanza della partita, sulla base del punteggio relativo delle squadre in gioco (§ 2.4);
(ii) l’algoritmo elaborato risulta tecnicamente robusto, risponde alle effettive esigenze del legislatore per quanto attiene all’esigenza di riequilibrio della audience secondo determinati fattori correttivi, adempie alle esigenze di ragionevolezza e proporzionalità (§ 3.4).
11.2. Nella propria memoria conclusionale, il Bologna:
(i) torna a replicare alle eccezioni processuali formulate dalla Lega;
(ii) sotto il profilo tecnico, contesta le conclusioni cui è pervenuto il C.T.U., sottolineando le criticità che ne inficerebbero il ragionamento e diffondendosi nell’esaminarle per dimostrarne il peso: a) difetto di analisi critica basata sul buon senso e sulle caratteristiche specifiche dell’ambito di riferimento; b) mancata considerazione di variabili suscettibili di produrre rilevanti oscillazioni del dato di audience, quali il fattore relativo alle partite disputate contro squadre con audience elevato e alle caratteristiche delle squadre partecipanti agli incontri disputati in parallelo come pure il fattore relativo al tema degli utenti con doppio abbonamento; c) omessa verifica delle risultanze ottenute dall’applicazione dell’algoritmo in termini di scostamento fra la classifica ponderata e la classifica grezza; d) carenze dal punto di vista delle analisi statistiche. Criticità, queste appena esposte, che giustificherebbero la rinnovazione o, in subordine, l’integrazione della consulenza tecnica d’ufficio;
(iii) nel merito, osserva che dalla relazione del C.T.U. emergerebbe in modo incontrovertibile che i criteri in contestazione esorbiterebbero dal perimetro normativo individuato dal legislatore per l’elaborazione dell’algoritmo di ponderazione;
(iv) insiste sulla censura di intempestività dell’adozione della delibera impugnata in parte qua.
11.3. Dal canto suo, la Lega aderisce alle conclusioni della C.T.U. e sottolinea il carattere ampiamente esaustivo dell’algoritmo in discussione.
11.4. Il primo motivo del reclamo è infondato.
Queste Sezioni unite ritengono la consulenza tecnica ragionevole, convincente, bene argomentata, immune da errori logici o di fatto.
Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza, per impugnare gli atti adottati nell’esercizio di una discrezionalità tecnica particolarmente ampia, come quella che viene in questione nel caso in esame, non è sufficiente dimostrare che la determinazione assunta sia meramente opinabile sul piano del metodo e del procedimento seguito, perché una tale impostazione condurrebbe il giudice a sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità investita del potere (Cons. Stato, Sez. VI, 30 marzo 2021, n. 2672; Id., Sez. VI, 22 dicembre 2020, n. 8225).
Su chi si oppone all’atto grava l’onere di contestare in radice il nucleo dell’apprezzamento complesso, mettendone seriamente in discussione l’attendibilità tecnico-scientifica (Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2022, n. 10624).
In sostanza, qualora a un certo problema tecnico l'Autorità abbia dato una determinata risposta, il giudice (sia pure all'esito di un controllo « intrinseco », che si avvale cioè delle medesime conoscenze tecniche appartenenti alla scienza specialistica applicata dall'Amministrazione) deve limitarsi a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto (Cons. Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2021, n. 6696).
Nella presente vicenda, il Bologna contrappone (o propone di aggiungere) a quelli adottati dalla Lega per la formulazione dell’algoritmo di riequilibrio differenti parametri; parametri di per sé non illegittimi, ma non tali da dimostrare l’intrinseca erroneità o la palese irragionevolezza di quelli di controparte, perché il Collegio - come anticipato - reputa esaustive e condivisibili l’analisi e le conclusioni del C.T.U.
11.5. Argomento più sottile del primo motivo del reclamo, sviluppato nella memoria conclusionale e nella discussione orale, riguarda l’illegittimità dell’algoritmo per avere oltrepassato i confini dettati dal secondo comma dell’art. 9 del decreto Lotti.
Come già detto, questo dispone che:
“La Lega Nazionale Professionisti di Serie A stabilisce adeguati criteri di riequilibrio per le società con copertura mediatica parziale, attraverso la definizione di un algoritmo di ponderazione da sviluppare combinando i seguenti parametri: analisi dell’audience registrata da ogni società presente sulla piattaforma media con copertura totale di tutto il campionato; analisi dell’audience registrata da ogni società presente sulla piattaforma media con copertura parziale del campionato; calcolo di un fattore di conversione delle audience tra una piattaforma e l’altra; applicazione del fattore di conversione alle società con copertura parziale”.
In tesi, la costruzione dell’algoritmo sarebbe viziata dall’aver preso in considerazione criteri diversi e ulteriori da quelli indicati nel dettato normativo.
In punto di fatto, va rammentato che la commissione tecnica dalla Lega aveva preso in esame sia un algoritmo semplificato a due varianti, sia uno più raffinato a quattro variabili, reputato più affidabile, optando per quest’ultimo, con una scelta poi confermata dall’assemblea alla quasi unanimità (si veda il verbale della riunione del 7 giugno 2022).
In termini di ricostruzione del sistema, la norma della fonte secondaria va letta alla luce delle indicazioni vincolanti fornite dalle fonti di grado superiore e segnatamente dagli obiettivi perseguiti dalla normativa primaria di settore (art. 1 della legge delega n. 106 del 2007 e art. 1 del d. lgs. n. 9 del 2008), che indicano come finalità dell’intervento legislativo, fra le altre, quella di garantire l'equilibrio competitivo fra i soggetti partecipanti alle competizioni sportive.
In questo quadro complessivo, l’ultimo comma del decreto Lotti delinea la cornice nell’ambito della quale può esercitarsi la discrezionalità tecnica della Lega; cornice che va ovviamente tenuta presente e integralmente rispettata, ma che non può impedire l’utilizzazione, nella formulazione dell’algoritmo di riequilibro, di parametri più articolati e raffinati purché corretti, ragionevoli e coerenti - come nel caso avviene - con uno degli obiettivi di fondo della normativa di legge, vale a dire il ricordato equilibrio competitivo fra gli operatori del settore.
11.6. In conclusione, il primo motivo del reclamo appare infondato e va perciò respinto.
12. Con il secondo motivo del reclamo il Bologna contesta la decisione impugnata nella parte in cui, rigettando la relativa censura, ha ritenuto che la delibera impugnata si ponesse in evidente rapporto con la delibera n. 18/22/CONS dell’AGCOM. Questa avrebbe richiesto una soluzione immediata per la stagione sportiva 2021/2022, allora in corso.
Tale affermazione si baserebbe su una non corretta lettura della delibera dell’Autorità, che si sarebbe limitata a prendere in esame la metodologia di rilievo dei dati di ascolto da parte di DAZN, aggiudicataria dei diritti audiovisivi per la stagione in questione, stabilendo che fosse Auditel - e non Nielsen o altro operatore - a dover fornire i dati dell’audience certificata ai fini della distribuzione della relativa quota dei ricavi.
Tutto ciò non avrebbe nulla a vedere con la elaborazione dell’algoritmo di riequilibrio, che avrebbe dovuto essere discusso e approvato all’inizio, e non alla fine, della stagione sportiva. Impropriamente, dunque, sarebbero stati prima raccolti i dati e poi definiti i relativi criteri di ponderazione, con evidente distorsione del processo deliberativo.
12.1. Il motivo non è fondato.
Sul finire delle osservazioni conclusive della delibera AGCOM, nel passo in cui l’Autorità ritiene di “formulare delle prescrizioni in ordine alla metodologia di misurazione del dato di ascolto degli aventi calcistici trasmessi da DAZN”, si aggiunge - alla pag. 57 che “considerato che è già in corso il girone di ritorno del Campionato di calcio, emerge l’esistenza di prevedere una soluzione immediata per la stagione 2021/2022 e una soluzione a regime per le stagioni successive”.
Dispone infatti in questo senso l’art. 1, comma 1, della delibera, che fa appunto specifico riferimento al criterio da adottarsi per la stagione sportiva 2021-2022 della Lega calcio serie A.
La delibera dell’AGCOM è stata adottata il 20 gennaio 2022 a conclusione di una indagine avviata il 16 settembre 2021. A essa ha fatto seguito una istruttoria da parte della Lega, che richiedeva tempi tecnici adeguati e sembra essere stata adeguatamente rapida.
Quelle dell’Autorità di settore non erano semplici indicazioni, ma prescrizioni vincolanti. Bene dunque ha fatto la Lega rispettandole nello stabilire i parametri di riparto tra le associate dell’ultima tranche di risorse, pari a 60 milioni di euro, accantonata per la stagione sportiva in corso (si veda il verbale della riunione del 7 giugno scorso).
Non si è trattato dunque di una impropria retroattività, ma della necessaria definizione di una situazione pendente che, nell’interesse di tutte società, non sarebbe potuta rimanere sospesa indefinitivamente e richiedeva perciò una decisione, quale quella presa dall’assemblea con un voto quasi unanime e comunque con una maggioranza largamente superiore rispetto al quorum legale.
12.2. Anche il secondo motivo non può pertanto essere accolto.
13. In sintesi, il reclamo del Bologna è infondato in tutte le sue articolazioni e va perciò respinto, con conferma della decisione impugnata.
14. Le competenze spettanti al consulente tecnico di ufficio, che il Collegio giudica equo liquidare nell’importo complessivo 18.000,00 (diciottomila), oltre agli accessori di legge, comprensivo dell’importo già liquidato come anticipo in sede di ordinanza istruttoria, vanno poste a carico della parte soccombente, che per la regolazione amministrativo-contabile prenderà diretto contatto con il professor Castaldo all’indirizzo di posta elettronica sandro.castaldo@sdabocconi.it.
P.Q.M.
Respinge il reclamo in epigrafe.
Pone a carico della parte soccombente le competenze spettanti al Consulente tecnico d'ufficio, liquidate nell'importo complessivo di € 18.000,00 (diciottomila/00), oltre agli accessori di legge, comprensivo dell'importo già liquidato come anticipo in sede di ordinanza istruttoria.
Dispone la comunicazione alle parti con PEC.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giuseppe Castiglia Mario Luigi Torsello
Depositato
IL SEGRETARIO
Fabio Pesce